2008年10月00243民事诉讼法学参考答案（安徽自考）

全国2008年10月自考民事诉讼法学答案

一、单项选择题     
 1．B(1P4)   2．C(26P394)  3．D(4P53)   4．C(3P39)    5．A(3P47)    6．B(7PIjI)
 7．A(17P264)  8．D(6P6s)    9．C(6P 73)   10．A(7P91)  11．A(12P182)  12．4C(12P185)。
 13．C(10P170)  14.A(10P169)   15．A(15P224)   16．B(15P217)        17．B(15P226)    18．D(15P222)   19．A(21P320)   20．B(15P232)   21．D(16P261)       22．D(25P362）              
23．B(287419)   24．B(30P441)    25．D(30P432)    
  1． [解析]公力救济指利用国家公权力解决民事纠纷，一其典型是民事诉讼。自力救济是纠纷主体依靠自身力量解决纠纷，以维护自己利益。包括自决与和解。社会救济是依靠社会力量处理民事纠纷的一种机制。具体包括调解(诉讼外调解)和仲裁两种方法。由此可判断，A项属自力救济，B项属公力救济，C项和D项属社会救济。答案为B(1P4)。
   3． [解析]根据我国《民事诉讼法》的规定，人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。上诉审法院审理二审案件，或者再审按照二审程序审理的，只能由审判员组成合议庭进行审理，人民陪审员不参与二审的审理。可见，找国的陪审制度只适用于第一审案件，第二审案件不实行陪审制。至于案件是否实行陪审，当事人无权决定，丽应由法院决定。因此，选项A、B错误。此外，根据该法第40条第3款的规定，陪审员在执行陪审职务时，与审判员有同等的权利义务。陪审员不仅有权参与案件事实的审理，也有权参与案件法律适用的判断。因此，C选项错误。合议庭的审判长由院长或庭长指定审判员一人担任，但人民陪审员不得担任审判长。答案为D(4P53)。
    5． [解析]法院的调解活动应当遵循自愿和合法的原则，A项正确；调解应由当事人自愿选择，法院不应主动依职权要求双方当事人进行调解，B项错误；调解原则贯穿于审判程序的各个阶段，无论是一审、二审还是再审程序，无论是按普通程序审理，还是按简易程序审理，凡是能够调解的，法院都可以调解，C项错误；调解由当事人自愿选择，因此其并非是民诉的必经程序，当事人若不同意调解的话，调解则不会适用，D项错误。答案为A(3P47)。
   6． [解析]依《民事诉讼法》第54条和第55条第3款规定，代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被  代表的当事人同意。答案为B(7P111)。
    8． [解析]根据《民事诉讼法》第3条的规  定，人民法院受理平等主体的公民之间、法人之间、  其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身  关系提起的民事诉讼。可见，人民法院主管的民事  案件只能是民事领域的财产关系和人身关系争议。A、B、C三项均为平等主体之间以民事权利义务为  内容的民事纠纷。而D项为公务员系统内部因任免、奖惩而影响公务员权利义务的内部纠纷，双方之间地位并不平等，也非对民事权利义务的争议，不属于民事争议。因此，D项不属法院主管范围。答案为P(6P66)。
      14． [解析]法院在送达调解书，若当事人拒绝接收，说明他对调解协议的内容已反悔，法院对该案应依法进行判决，而不能以留置送达的方式将调解书强行留在受送达人的住所。答案为A(10P169)。
    15． [解析]对不予受理、驳回起诉、管辖权异议的裁定，．当事人可以上诉；对财产保全、先予执行的裁定，当事人不服的，可以向作出裁定的人民法院提出复议。答案为A(15P224)。
    16． [解析]依《民事诉讼法》第108条规定，起诉须符合以下条件：(1)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织；(2)有明确的被告；(3)有具体的诉讼请求、事实、理由；(4)属于法院主管范围和受诉法院管辖。本题中王某并未找到肇事者，无明确的被告，因此法院应不予受理。答案为B(15P217)。    
    19. [解析]利害关系人应当在公示催告期间向法院申报。申报权利的期间并非不变期间，遇有重大理由可延长或缩短；该期间也并非除斥期间，在申报期届满后，除权判决作出之前申报权利的，视为合法的申报，应裁定终结公示催告程序。答案为A(21P320)。
 
二多项选择题
 26．ABD(17P27I)  27.BC(9P153)   28．ACD(12P194)   29．ABC(15P252)   30．ACD(253386)  
  28． [解析]依《民事诉讼法》第98条第2款规定，法院可以责令申请人提供担保，法院责令申请人提供担保而申请人拒不提供的，则驳回其先予执行的申请，A项正确。先予执行的开始，须以当事人提出申请为前提，法院不能主动依职权裁定先予执行，B项错误。当事人对先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次，但复议期间，不停止裁定的执行，选项C、D正确。法院裁定先予执行后，经过审理判决申请人败诉的，申请人应当将因先予执行所取得的利益返还给被申请人；若上述返还不足以弥补被申请人因先予执行而遭受的财产损失，申请人还应赔偿其损失，E项错误。答案为ACD(12P194)。
30． [解析]在执行程序中，双方当事人就执行标的的一部分或全部可自行协商，自愿达成协议，解决争议，经法院批准，从而结束执行程序，A项正确。作为一种契约，执行和解协议的内容只能通过当事人的自动履行而实现，当事人不能申请执行和解协议。若一方当事人不履行和解协议或中途翻悔，对方当事人仍可申请法院按原生效法律文书执行。如果执行和解协议已履行完毕，当事人又申请按原生效法律文书执行的，法院不予准许，此时执行程序终结，不再恢复。因此，选项C、D正确，B项错误。《民事诉讼法》第211条规定，在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或盖章。可见，和解协议无须法院审查同意。答案为ACD(25P386)。
 
三、名词解释题
    31． [答案]辩论原则，是指在人民法院主持下，当事人有权就争议的案件事实和法律问题，各自陈述自己的主张、意见和根据，互相进行反驳和答辩，以维护自己的合法权益。(3P41)
    32． [答案]正当当事人，是指当事人就特定的诉讼，有资格以自己的名义成为原告或者被告，因而受本案判决拘束的当事人。(7P96)
    33． [答案]先予执行是民事诉讼法所规定的为了解决某些迫切需要，先于判决之前执行的一种特殊执行制度。具体地说，它是指对于某些民事案件，人民法院在受理案件后，终审判决作出前，根据一方当事人的申请，裁定另一方当事人预先给付其一定数额的金钱或其他财物，或者实施或停止某种行为．，并立即付诸执行的制度。(12P191）
   34． [答案]执行中止，是指在执行程序中，由于出现某种法定情形而暂时停止执行程序，待这种情形消失后，再恢复执行程序的制度。(25P397)
  35． [答案]司法协助，是指不同国家的法院之间，根据本国缔结或者参加的国际条约或者互惠关系，彼此相互协助，为对方代为一定的诉讼行为。(31P443)    
四、简答题
  36．(9P143)简述证明对象的种类。
  答：(1)民事实体法事实；
  (2)程序法事实；
  (3)证据事实：
  (4)外国法和地方性法规、习惯。
  37．(18P284)简述当事人申请再审的条件。
  答：(1)申请再审的主体应当是诉讼当事人；
  (2)当事人申清再审的对象应当是判决、裁定、调解协议已经发生法律效力的案件；
    (3)当事人申请再审需要有法定事实和理由；
    (4)当事人申请再审应当在判决、裁定和调解书生效后两年内提出申请；
    (5)当事人申请再审应当向原审法院或者向上一级法院提出申请。
    38．(13P202)简述适用拘传的条件。
    答：(1)拘传的适用对象，仅限于必须到庭的被告或者给国家、集体或他人造成损害的未成年人的法定代理人，以及必须到人民法院接受询问的被执行人或被执行人的法定代表人或负责人；
    (2)必须经过两次传票传唤；
    (3)无正当理由拒不到庭的。
以上三个条件必须同时具备，人民法院才能适用拘传措施。
 
五、论述题
   39．(7P113)试述民事诉讼中的无独立请求权的第三人。
    答：(1)无独立请求权的第三人，是指对原告、被告双方争议的诉讼标的没有独立请求权，但案件处理结果可能与其有法律上的利害关系而参加诉讼的人。
    (2)无独立请求权的第三人参加诉讼的根据：无独立请求权的第三人参加诉讼的根据是本案的处理结果与其有法律上的利害关系，这种牵连关系表现为：①两个法律关系的主体有牵连；②权利义务的牵连；③法律事实或者标的物的牵连。
    (3)无独立请求权的第三人在诉讼中的地位：其权利受到一定的限制；法院判决其承担责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。
    (4)参加诉讼的方式：申请参加或法院依职权追加。
(5)参加诉讼的时间：一审程序结束前参加。
六、案例分析题
40． [答案](1)本案应当由A市B区法院管辖。因为本案是遗产继承纠纷，应当由主要遗产所在地或被继承人死亡时的住所地法院管辖，A市B区是被继承人王某的住所地和遗产所在地。(6P83)
    (2)王甲和王乙均是上诉人。(17P268)
    (3)二审法院应当组织调解，调解不成的，裁定撤销一审判决，发回重审。因为本案一审遗漏了必须参加诉讼的必要共同诉讼人王丙，二审法院对其请求只能调解，不能判决，以保证其上诉权益。(17P277)

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