自考《刑法学》串讲笔记（安徽自考）

　第一章　刑法概说
　　刑法的任务、基本原则和适用范围
　　1.刑法的基本原则：
　　（1）罪刑法定原则：
　　要求：法定性，合理性，明确性。
　　运用：一男一女在公园乱搞，但不能按犯罪处罚，即考罪刑法定原则；
　　伪造中央领导同志的题词，即法无民文规定不为罪；
　　伪造医疗单位的节育证明（伪造企业事料单位人民团体印章罪，公文和证件不为罪）。
　　例1：以和平、诱骗的方式，拐卖成年男子。根据目前的刑法，该行为不构成拐卖妇女、儿童罪，而是无罪。
　　例2：老板卷款而逃，民工不能拿到工资而自杀。老板的行为是否构成犯罪？不构成犯罪。
　　（2）罪刑相适应原则：
　　理解：要求刑罚的轻重和罪（已经发生的客观的犯罪事实及其危害）、责（犯罪人主观方面的情况和恶性）相称；
　　刑法考虑未来情形的，如未成年人，累犯，则为责。
　　考察方式：累犯应当从重处罚；未成年人应当从轻、减轻处罚。
　　这体现了什么基本原则？罪责刑相适应原则。
　　（3）平等适用刑法原则：
　　1）平等适用刑法原则是宪法规定的法律面前人人平等原则在刑法中的具体体现；　2）该原则适用的范围讲的是适用刑法的问题，而不包括立法问题；　3）包括定罪平等、量刑平等、执行刑罚平等。
　　2.刑法的空间效力：
　　属地为主，其他原则为辅的综合原则。
　　（1）对国内犯的适用原则—属地管辖原则（补充原则：旗国主义）：　a.凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法；　b.凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。　c.犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。
　　例：我国一艘轮船上有一名工作人员为北朝鲜青年，在该轮船开到美国纽约港口，这时，该青年向美国岸上的一名青年进行挑衅，美国青年开枪射击，当场将该北朝鲜青年打死在轮船甲板上。问题：对于美国青年的犯罪行为，是否适用我国刑法？适用哪一个管辖原则？答案：可以；属地管辖原则。
　　（2）对国外犯的适用原则：　a.中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。（属人管辖）　b.外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。（保护管辖）　c.对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。（普遍管辖原则，国际法上的罪行，如毒品、劫持民用航空品、跨国贬卖妇女儿童、跨国破坏文物、恐怖主义、战争和人道灭绝种族等等，要么起诉，要么引渡回国，对传统管辖的补充作用）
　　注意：对于国际列车上的犯罪，根据双边协定处理，由最初到达地或目的地法院管辖。
　　“某国公民李某曾在国外多次进行贩毒活动，并曾被其所属国通缉。某日，李某到我国境内旅游被拘捕，李某即以非中国公民，也未在中国境内犯过罪为由提出抗议。我国依法可以对李某采取下列措施：
　　A、遣送所属国；　B、立即驱逐出境；　C、由我国司法机关审判；　D、通报其所属国实行引渡。
　　本题答案：C.D。就是对国际犯罪适用普遍管辖原则的实例。
　　d.凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。
　　e.享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。（外交管辖）
　　例：美国驻华使馆的一名武官在郑州酒后驾车，撞死一人：
　　A、适用我国刑法，以交通肇事罪定罪处罚；　B、应由郑州市中级人民法院审理　C、应适用驱逐出境　D、以上均不对
　　答案：D
　　3.刑法的时间效力（1949.10.1—1997.9.30旧法，1997.10.1新法）
　　从旧兼从轻原则（例外：当事人逃避追捕或行为延续至今）原则上按行为时的法律。
　　只适用于未决案，包括提起再审的案件；　新法和旧法规定一致的，适用行为时法；　行为由新法生效前继续到生效后的，适用新法；
　　注意：　关于追诉时效的规定；酌定减轻的规定；假释条件的规定：累犯和暴力犯罪，10年以上不得假释；缓刑、假释的撤销事由的规定；它们原则上没有溯及力（原因，新法重于旧法）。
　　在押人员以自首的规定，立功的规定，特殊假释，则可以适用于新刑法的规定。
　　累犯：新法重于老法。若行为人两个行为均在97.10.1年以前，则按老法，若一个在前，一个在后，则适用新法。
　　4.刑法分则法条竞合原则：以特殊法条优于一般法条为原则，重罪优于轻罪为例外。
　第四章　犯罪概说
　　第一节　犯罪的概念
　　犯罪的三个特征：
　　1、社会危害性：犯罪的本质属性或社会属性，社会危害性是质和量的统一。刑法13条：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”
　　2、刑事违法性：犯罪的法律属性，这里的“法”是指广义刑法。
　　3、应受刑罚处罚性：犯罪的后果特征：　免除刑罚处罚，是以应受刑罚处罚为前提；如果不应受刑罚处罚，则不成立犯罪。
　　第二节　犯罪的分类
　　1.理论分类：（1）重罪与轻罪：以3年有期徒刑为标准。（2）自然犯与法定犯：自然犯是明显违反伦理道德的传统型犯罪，法定犯是没有明显违反伦理道德的现代型犯罪。作为单位构成的犯罪，均为法定犯。（3）隔隙犯与非隔隙犯：实行行为与犯罪结果之间存在时间、场所的间隔的犯罪，为隔隙犯；否则，为非隔隙犯。实行行为与犯罪结果之间存在时间间隔的，为隔时犯；实行行为与犯罪结果之间存在场所间隔的，为隔地犯。
　　2.法定分类：（1）国事犯与普通犯。（2）身份犯与非身份犯？身份犯包括真正身份犯与不真正身份犯。以特殊身份作为犯罪主体构成要件的犯罪，是真正身份犯；不真正身份犯的主体是一般主体，但是，若为特殊身份的主体，则从重或加重处罚。　（3）亲告罪与非亲告罪：
　　亲告罪有五个：侮辱、诽谤、暴力干涉婚姻自由、虐待、侵占。
　　附：
　　人民法院直接受理的自诉案件包括：
　　（一）告诉才处理的案件：（亲告罪）
　　1、侮辱、诽谤案（刑法246，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外）；　2、暴力干涉婚姻自由案（刑法257第一款）；　3、虐待案（刑法260第一款）；　4、侵占案（刑法270条）。
　　（二）人民检察院没有提起公诉，被害人有证据证明的轻微刑事案件：
　　1、故意伤害案（刑法234第一款）；　2、非法侵入住宅案（刑法245）；　3、侵犯通信自由案（刑法252）；　4、重婚案（刑法258）；　5、遗弃案（刑法261）；　6、生产、销售伪劣商品案（刑法分则第三章第一节规定的，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外）；　7、侵犯知识产权案（刑法分则第三章第七节规定的，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外）；　8、属于刑法分则第四章、第五章（人身、民主、财产权利）规定的，对被告人可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件。
　　对上列八项案件，被害人直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理。对于其中证据不足、可由公安机关受理的，或者认为对被告人可能判处三年有期徒刑以上刑罚的，应当移送公安机关立案侦查。
　　（三）被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院已经作出不予追究的书面决定的案件。
第五章　犯罪构成
　　犯罪构成的概念、一般要件和分类
　　1、概念：法律规定的、决定行为是犯罪的、若干要件的总和。
　　2、一般要件：（1）犯罪客体；（2）犯罪客观方面；（3）犯罪主体；（4）犯罪主观方面。
　　3、犯罪构成分类：
　　（1）基本的犯罪构成和修正的犯罪构成。
　　属于根据基本犯罪构成定罪的：①既遂犯；②实行犯或共犯中的实行犯。
　　属于根据修正的犯罪构成定罪的：①未完成罪（预备犯、中止犯、未遂犯）；②共同犯罪中的帮助犯、教唆犯和共谋者。
　　（2）加重的犯罪构成和减轻的犯罪构成。属于法条知识，能够辨认即可。
　　例如：刑法第232条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”其中“处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”，属于故意杀人罪的基本犯：“情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑”，属于故意杀人罪的减轻犯。
　　再如：第234四条规定：“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑” 其中“意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”，属于故意伤害罪的基本犯；而“犯前款罪，致人重伤……”，属于故意伤害罪的加重犯。
　　（一）犯罪客体（刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系）
　　犯罪构成的“四要件说”。犯罪客体的基本内容：
　　1、一般客体—→同类客体—→直接客体（在有些犯罪中，又有主要客体与次要客体之分）；
　　一般客体：一切犯罪所共同侵犯的社会主义社会关系整体；
　　同类客体：某一类犯罪所共同侵犯的某一类社会关系，如分则根据犯罪的同类客体，将犯罪分类十大类：危害国家安全罪，危害公共安全罪等等。
　　2、犯罪客体与犯罪对象的联系与区别：犯罪对象是指犯罪行为所直接作用的具体人或具体物。犯罪对象常常是犯罪客体的载体，反映了犯罪客体，是判断客体的基本素材。
　　（二）犯罪客观方面
　　1、犯罪客观方面的要素：危害行为、危害结果、行为与结果之间的因果关系、以及行为的时间地点方法等。其中，只有危害行为是客观方面的必备要素，而其它都是选择性的要素。
　　2、刑法中的危害行为之特征：有体性（人的身体动静）、有意性（是行为人的意志或意识支配下的身体动静）、危害性（价值评价——对社会具有重大危害）。
　　3、危害行为的形式：作为与不作为（身体的动与静）。持有属于作为的范围。
　　作为，是指积极的行为，即行为人以积极的身体活动实施某种被刑法所禁止的行为。
　　关于不作为（本质是不履行义务而构成的犯罪），从这三个方面把握：
　　一是特征：①负有实施某种行为的特定义务，②有能力履行该特定义务，③没有履行该义务；
　　二是特定义务的来源：①法律明文规定义务，如家庭成员之间相互抚养的义务、当事人履行生效的法院裁判的义务，②职务或业务上要求的义务，如值班医生、执勤消防队员等，③法律行为引起的义务，例如，对自己监护下的精神病人，在有发生侵害法益的危险时，有防止其发生的义务；将弃婴抱回家中的人对该婴儿负有的扶养义务，合同行为，④先行行为引起的义务，即先行行为导致刑法保护的社会关系处于危险状态，行为人负有采取有效措施排除危险或防止结果发生的特定义务，例如，使他人跌落水中有溺死的危险，即负有救护义务；
　　例1：甲乙二人为兄弟，甲为百万富翁，乙则很穷困。甲将其老母赶出家门，要其投靠弟弟乙。结果，母亲被冻死。甲的行为构成遗弃罪；乙不构成遗弃罪。
　　例2：甲乙二人为夫妻。一天，二人吵架（先前行为引起的义务），乙称要上吊自杀。甲说，“随你的便。”乙当面上吊，甲将门一关，溜走了。结果乙经抢救无效而死亡。甲的行为是否构成犯罪？是不作为的犯罪。
　　例3：甲乙二人为恋人，甲欲分手，乙不同意，并称：若分手，就死在甲面前。结果，乙当面自杀，甲扬长而去，乙死亡。在这种情况下，甲不构成犯罪。
　　三是种类：（1）纯正不作为犯，（2）不纯正不作为犯；
　　（1）纯正不作为犯（或称真正不作为犯），行为人构成法律专门规定的（实行行为本身）不作为犯，属于纯正的不作为犯。常见的法定专门规定的不作为犯如：1）遗弃罪、2）拒不执行判决裁定罪；3）376条战时拒绝、逃避征召、军事训练罪；4）第2款，战时拒绝、逃避服役罪；5）第380条战时拒绝、故意延误军事订货罪；6）第381条战时拒绝军事征用罪；7）第404条徇私舞弊不征、少征税款罪；8）第429条拒不救援友邻部队罪；9）第440条遗弃武器装备罪；10）第441条遗失武器装备罪、11）第444条遗弃伤病军人罪12）第445条战时拒不救治伤病军人罪；13）其他渎职性犯罪，如私放罪犯、玩忽职守等。
　　（2）不纯（真）正的不作为犯：一个人以不作为或消极的行为结果构成了一个通常以作为才能构成的犯罪行为；
　　例如：杀人罪通常由杀人构成，若非此，则为不纯正的不作为犯。例如，甲某将朋友3岁儿童乙某拐带回家收养，在回家途中，丢弃小孩在野外，导致其饿死；法院认定甲某构成故意杀人罪。甲某以（将所带儿童遗弃不管的）不作为行为，构成了刑法上不属于专门规定的不作为犯罪故意杀人罪（因为故意杀人罪通常是作为才能构成的），属于不纯正的不作为犯。就构成故意杀人罪而言，甲某对儿童弃置不管的行为相对于积极的杀害行为，是一种不作为的（杀人行为）。再如，李某和女青年项某恋爱不久致项某怀孕。李某提出要跟项某分手，并要项某做流产手术。李某与项某争吵，争吵中，李某还用打火机扔打项某。项某感到绝望，走到走廊里，喝下了一瓶农药，又走进了李某房间。此时，李某不但没有及时去救人，反而一走了之，临走时怕被人知道还将房门锁上。李走后很长时间，项某才被人发现送往医院，但因救治无效死亡。法院审理后认为，李某在发现项某服毒后采取放任态度，将宿舍门锁上外出，致使项某在李某宿舍中得不到及时抢救而身亡，李某作为负有特定义务的人，主观上希望并追求项某死亡结果的发生，以解脱自己的负担，这与他不采取救助义务后造成项某死亡的严重后果有直接的因果关系，其行为已构成不作为形式的故意杀人罪。
　　再如妇女遗弃私生子，希望人抱走，则为纯正的不作为犯，则为遗弃罪；若主观上希望小孩死亡，则为不纯正的不作为犯，则为故意杀人罪。
　　作为与不作为的结合：抗税罪
　　作为与不作为的竞合：例如，汽车司机在十字路口遇到红灯，仍然向前行使，导致行人死亡。从行使角度看是作为，从刹车角度看是不作为。如果能够肯定作为犯罪，就不必考察是否符合不作为犯罪的成立条件。
　　4、危害结果：客观性、抽象性
　　所谓客观性是指刑法中因果关系是危害行为与危害结果之间的一种客观的联系。判断因果关系的有无，与行为人主观能否预见无关，只能从主观上不可抗力为其开脱；有因果关系时，是确定刑事责任的必要条件，还需要主观上的要件（有无故意、过失）以及主体资格（责任年龄、责任能力）。
　　例：15岁小孩把骑在牛上的乙赶到河里，但乙滑入水里淹死，此例有因果关系，但不负刑事责任（主观上有过失，但15岁对过失致人死亡是不负刑事责任的）。
　　再例，正当防卫，有因果关系，但不负刑事责任。
　　又例，甲深夜开车回家，在自家的院子内倒车入库时，压死了一个睡在院内一堆塑料薄膜下面的流浪汉。从客观上讲，该流浪汉死亡结果与甲某行为有因果关系。只要有这种客观的联系就成立因果关系，至于甲某是否能够预见到塑料薄膜下有人睡觉，不影响因果关系的认定。但是，如果追究甲某的刑事责任，仅有因果关系是不够的，这仅是负刑事责任的客观前提，还必须查明甲某主观上存在故意或者过失。本案中，甲某显然既没有故意也没有过失，不认为犯罪。不认为犯罪的原因，不是没有因果关系，而是因为缺乏罪过。
　　5、刑法上的因果关系：以条件说为理论基础，应考虑介入因素的作用下，先前行为与危害结果之间有无刑法意义上的因果关系。
　　介入因素包括三类情形：自然事件、他人行为以及被害人自身行为。
　　主要考虑介入因素的性质以及同先行行为之间关系，即介入因素本身的出现是异常还是正常的、介入因素是独立还是从属于先行行为？如果介入因素的出现是异常的、介入因素本身独立于先行行为，则先前行为与危害结果之间的因果关系被切断而导致不存在刑法意义上的因果关系，反之，则先行行为同危害结果的因果联系并未切断而仍存在刑法意义上的因果关系。
　　判断范围大，有导致扩大刑事责任的危险，此时靠主观方面的对刑事责任的限制；
　　1、行为在特定条件下导致结果发生，如殴打行为与被害人患有疾病等特异体质的情况（如脾肿大、心脏病、高血压、白血病、血小板缺少症）相遇，发生死亡结果；
　　2、行为与被害人行为相遇导致结果发生，如私设电网遇到被害人钻电网触电身亡；
　　3、两行为相接导致结果，如甲强令工人乙违章作业造成事故，甲强令司机乙违章驾驶发生交通事故，甲教唆乙杀人致人死亡等。
　　4、数行为共同作用导致危害结果，如甲某投放未达致死量的毒药，乙某也投放一份未达致死量的毒药，甲乙投放的毒药总量共同作用下导致死亡结果，数人共同殴打一人致死，等。因为采取因果关系客观说、只承认具有追究刑事责任客观基础的地位，相应扩大了认定因果关系的范围，所以，上述情况虽然有些奇怪，通常认为有因果关系。
　　例1：甲乙为高中同学。毕业后十来年没见过面。一天，在街上偶遇。甲非常高兴，当场打了乙两拳。乙当场口吐白沫后死亡。后查明，乙患有心脏病、高血压。问：甲的行为与乙的死亡之间是否存在因果关系？
　　存在。按照条件说判断的因果关系，仅仅是行为人负刑事责任的一个客观基础，仅是必要条件，而非充要条件。
　　例2：接上例。甲主观上不存在故意，也不存在过失，对乙的死亡不负刑事责任。
　　适当的限制：假如一个行为本身并未越出常轨的，不认为有因果关系。
　　例如，为甲投人寿保险，鼓励其从事高度危险的职业，结果死亡，但不能认为有因果关系；
　　因果关系的中断：前行为导致某种危险，行为中间介入第三种行为，导致某种结果，则认为前行为与结果因果关系中断，后行为与其成立因果关系。如投毒者致被害人危险，但另一个枪杀之，则开枪者故意杀人，投毒者故意杀人未遂。但不适用于共同犯罪的时候。
　　注意：　任何一个因果关系都是在特定条件下产生的；　因果关系具有不可假设性，如某人将赴刑场的犯人杀死，则不能因为其将死认为某人和犯人死亡无因果关系。
　　多因性：尽管一个结果是多种原因造成，但其中之一也要承担责任，例如，甲伤乙，乙送医院途中转了多个医院，耽误治疗死亡，行为人对此结果还是有因果关系，应承担故意伤害致死罪责。
　　（三）犯罪主体
　　犯罪主体的分类：
　　1、自然人主体和           　2、单位主体。自然人主体分为：一般主体和特殊主体。
　　自然人犯罪
　　自然人犯罪方面需要掌握三个问题：刑事责任年龄、刑事责任能力、身份犯。
　　1、刑事责任年龄
　　刑事责任年龄可作三分法：完全无责任年龄（不满14周岁）、相对责任年龄（14周岁以上不满16周岁）、完全责任年龄（16周岁以上）。
　　①周岁的计算原则，应当以实足年龄为准，自过生日的第二天起才为已满14周岁或16周岁；　②已满14不满16周岁的人，应当负刑事责任的范围：八种行为：故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪。根据刑法的规定，拐卖妇女过程中强奸妇女的，仅定拐卖妇女、儿童罪。如果已满14周岁不满16周岁的人有该行为的，仍应对强奸行为负刑事责任。强奸包含奸淫幼女（但定强奸罪，若满16周岁则定奸淫幼女罪），但已满十四周岁不满十六周岁的人与幼女发生性关系，情节轻微、尚未造成严重后果的，不应追究刑事责任；因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。　③抢劫罪不仅包括第263条所规定的抢劫罪，还包括其他类型的“准抢劫罪”，如269条、267条第2款（犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，携带凶器抢夺的）；　④毒品犯罪中，已满14周岁不满16周岁的人仅对贩卖毒品的行为负刑事责任，对基本性质相同危害程度相等的走私、制造、运输毒品的行为则不负刑事责任。已满14不满16周岁的人对绑架罪不负刑事责任，但是，参与杀害人质的，应当定故意杀人罪，并承担刑事责任。　⑤已满14不满16周岁的人仅仅对法定的几种故意犯罪负刑事责任，而对任何过失犯罪是都不负刑事责任的。　⑥对于已满14不满16周岁的人犯罪，适用刑罚时应当遵循的两个原则：一是应当从轻或减轻处罚，二是不适用死刑（包括死缓）。
　　2、刑事责任能力
　　刑事责任能力要求同时具备辨认能力（认识因素）与控制能力（意志因素），即犯罪能力；影响刑事责任能力的有无以及程度的因素有：年龄、精神障碍、生理功能丧失等。还是以三分法为准来掌握：完全无责任能力、限制责任能力、完全责任能力。
　　部分或限制或曰相对责任能力者，主要有这样几类人员：一是已满14不满18周岁的人犯罪的，应当从轻或减轻处罚并且不适用死刑；二是尚未完全丧失辨认或控制能力的精神病人犯罪的，可以从轻或减轻处罚；三是聋哑人或盲人犯罪的，可以从轻、减轻或免除处罚。
　　辨认控制能力的判断：（1）医学判断：是否有精神病（含病理性醉酒）；（2）心理学判断：精神异常与行为之间的因果关系。
　　醉酒情况下的行为人，可以成为刑法上承担刑事责任的主体。
　　病理性醉酒的行为人：在故意引起的情况下承担刑事责任——原因上的自由行为。
　　3、身份犯
　　身份犯即所谓的特殊主体，是相对一般犯罪主体而言的，是指在完全具备一般主体条件的基础上，还将以特殊的身份作为主体构成条件的犯罪。特殊身份即刑法所规定的影响行为人刑事责任的人身方面特定的资格、地位或状态。典型的如贪污罪、脱逃罪、刑讯逼供罪等。
　　例如，公职关系：贪污贿赂罪－国家工作人员，渎职罪－国家机关工作人员，循私枉法罪、枉法裁判罪、刑讯逼供罪－司法人员，虐待被监管人员罪－依法负有监管职责的人员；业务关系：重大责任事故罪－厂矿企业的职工；法律地位上：脱逃罪－依法被关押的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯，破坏监管秩序罪－监狱中服刑的罪犯，背叛国家罪－要求具有中国国籍，强奸罪－男性，传播性病罪－患有严重的性病。
　　所有针对实行犯而言，不包括共犯。例如，强奸妇女，只有男人，若女人唆使、帮助，则是共犯。
　　（1）最高院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》
　　第一条　行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。
　　第二条　行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。
　　第三条　公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。
　　（2）挪用公款的司法解释（98年5月）“第八条　挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚”。
　　单位犯罪
　　1、单位犯罪的特征：指单位本身犯罪，而不是指单位中的所有共同成员共同犯罪。
　　①单位特征——依法成立、拥有一定财产或者经费、能以自己的名义承担责任的公司、企业、事业单位、机关、团体；　②行为特征——与其经营、管理活动具有相关性的行为、并常常以单位名义实施；　③主观特征——体现单位意志与单位整体利益；　④法律特征——法定性，并非一切犯罪都可以由单位构成。
　　2、根据该特征以及相关司法解释，不以单位犯罪论处的情形：
　　（1）个人为进行违法犯罪活动而设立单位实施犯罪的，按个人犯罪处理。（2）单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪处理。（3）个人盗用单位名义实施犯罪，违法所得归个人所有的，按个人犯罪处理。（4）刑法393条，单位行贿后利益由个人私分的，按个人犯罪处理。（5）涉嫌犯罪的单位在审判之前或过程中被依法撤销、宣告破产等原因不复存在的，追究直接责任者责任。
　　3、单位犯罪的处罚：以双罚制为原则，以单罚制为例外（不处罚单位本身，经常考的比如第137条工程重大安全事故罪、第161条提供虚假财会报告罪、第244条强迫职工劳动罪、第396条私分国有资产罪、私分罚没财物罪）。
　　（四）犯罪主观方面——罪过
　　主观罪过基本内容
　　核心问题是结合具体案例搞清楚四组概念之间的辨析：即直接故意与间接故意（出现什么结果定什么罪，技巧：先确定故意还是过失，然后以此倒推。如砍断绳，绳上两人，只想杀一人，但两人必然死，无后续选择，所以均是直接故意）、间接故意与过于自信的过失（题中往往会暗示，如，某甲是全国射击冠军，如仅是普通人，则属间接故意）、过于自信的过失与疏忽大意的过失（有无认识）以及疏忽大意的过失与意外事件之间的相互区别。疑问：护士闷死小孩，为什么不定间接故意？区别在于是否希望发生危害结果。
　　罪过形式具体举例：
　　看见仇人过，从塔楼上扔东西击中死亡，直接故意；
　　外面闹，塔楼人扔出啤酒瓶子，伤人，间接故意；
　　收拾屋子，不用的酒瓶子，扔出击中人，回想不对，回头一看，打中人，疏忽大意的过失；
　　若看见楼下没有人，扔出酒瓶子，仍击中人，过于自信的过失。
　　窗外狂风吹损花盆架子，小偷经过更加损伤，向花盆浇水，支承不住掉下，意外事件。
　　罪过的有无以行为时为准，例：双方本来是合同纠纷，公安机关介入，判断是合同纠纷、合同欺诈还是合同诈骗？合同诈骗以非法占有为目的，而且必须是在签订和履行合同之际。如果当时没有非法占有的目的，只是后来履行不能，那就不能构成合同诈骗。
　　从认识因素与意志因素两方面分析。不同内容的认识因素与意志因素相结合，形成直接故意、间接故意、过于自信的过失、疏忽大意的过失四种罪过形式。过失犯罪的法定刑较轻，例外398条过失和故意泄露国家秘密罪法定刑一样。
　　认识因素和意志因素有不同的结合方式，具体可用下图表示：
　　认识因素╋意志因素〓罪过形式
　　认识行为及其结果必然会发生　希望　直接故意
　　放任　间接故意
　　认识行为及其结果可能会发生
　　轻信　希望避免　过于自信的过失
　　没有认识到行为及其结果的发生（大意）　不希望　疏忽大意的过失
　　罪过之间的相互区别
　　1、直接故意与间接故意的区别：
　　①认识因素：前者认识到必然发生或可能发生；后者认识到可能发生　②意志因素：前者积极追求；后者是放任，无所谓的态度（关键区别）　③间接故意没有未完成形态，造成什么结果就构成什么罪
　　例1：如果乙和丙在30多层楼外擦玻璃，甲要杀乙，在楼上把绳子砍断。对于丙的死甲是直接故意，因为甲认识到丙的死亡是必然发生的，这是直接故意的前提。
　　例2：甲为了杀妻子，在妻子碗里放毒药，他认识到孩子有可能吃妻子碗里的饭，结果小孩吃了，甲对小孩的死亡就是间接故意。因为小孩有可能吃，也有可能不吃。
　　2、间接故意与过于自信过失的区别：
　　认识上，都有预见，意志因素：前者放任；后者轻信能够避免，不希望发生危害结果。
　　过于自信过失的特征是“轻信能够避免”，一方面行为人希望并相信能够避免危害结果发生；另一方面行为人没有确实可靠的客观根据而轻率相信可以避免。譬如过高地估计了自己能力或者不当地估计了有利的条件，自以为可以避免危害结果发生，而实际上却未能避免。例如：
　　（1）甲某为防小偷在果园私设电网。为了避免发生事故，特意安装上“漏电保护器”。其作用是一旦有人触电，电流加大，即可自动断电。达到惊吓的效果。但是由于该漏电保护器是伪劣产品，使用中失灵，造成一个三岁儿童被电击死的后果。甲某显然对危害结果持否定态度，并且有避免结果发生的措施，进一步印证了其轻信的心态。所以属于过于自信的过失。相反，如果在公共场所私设电网，又未采取有效的防范措施，造成严重后果的，通常认为是间接故意。
　　（2）甲在射击比赛中，不顾旁边玩耍的小孩，而击中小孩，就是间接故意。如果加一限制条件，如甲是射击冠军，过高估计自己的能力，就是过于自信的过失。
　　间接故意发生的场合。间接故意为数不多，通常发生在为实现某个意图或目的，而放任另一犯罪结果发生的场合。尤其是：
　　（1）追求一个犯罪行结果而放任另一性质相同的犯罪行结果的场合。例如：张三投毒杀害李四，而对也会毒死同室的王五一事听之任之。结果毒死了王五。张三对王五死亡结果就是间接故意。
　　（2）突发的情绪冲动之下，不计后果实施危害行为、放任危害结果发生。例如腰挂手榴弹案恐吓众人，在争抢中引爆的。使用致命工具打击致命部位、不计后果，致人死亡的。通常认为是间接故意。
　　（3）行为本身恶劣，且纯凭侥幸的场合。例如：甲乙二人打赌，看谁敢点燃库房边的草席。甲将草席点燃后，与乙扬长而去，造成火灾的。再如，甲某想表现自己，在纸厂堆料场的草堆上放火，等火烧大之后又来灭火，造成严重的火灾。被认为是间接故意。甲和乙在山上把水泥圈滚下，砸塌村民房，死人，认为是间接故意，以危险方法危害公共安全罪，客体是不特定的人。
　　认定间接故意常常涉及的罪名变化。
　　放火罪与失火罪，认定为间接故意的，构成放火罪，过于自信过失的，是失火罪。其他如：
　　（1）爆炸罪与过失爆炸罪；　（2）投放危险物质罪与过失投放危险物质罪；　（3）以危险方法危害公共安全罪与过失以危险方法危害公共安全罪；（4）故意杀人罪与过失致人死亡罪；（5）故意杀人罪与故意伤害罪。
　　3、过于自信过失与疏忽大意过失的区别：认识因素上的差异——对结果的发生有无认识。
　　事先有认识的，是过于自信的过失。事先对结果没有认识的，是疏忽大意的过失。例：偏远的农村，一个妇女刚生完小孩，小孩不停苦，妇女就把小孩翻过去，结果小孩闷死了。妇女对小孩就是疏忽大意的过失。如果医院的护士因小孩苦，就把小孩翻过来，结果小孩闷死了，这就是过于自信的过失。再如律考案例：甲某特别喜欢小孩乙某。一日带乙某经过大桥时，逗乙某玩耍，将乙某提起悬于桥外，失手致其落水溺死。这属于何种心态？应当属于过于自信的过失。
　　4、疏忽大意过失与意外事件的区别：
　　（1）行为人是否违反法律、规章或者习惯（客观标准）。例如禁止酒后开车，不要从楼上投重物等，如果行为人不遵守这些来自共同生活的规则或者习惯，并因此而发生损害结果的，认为有过失。如司机开车违章肇事的，医务人员违反医疗常规，不经核对，打错针发错药致人死亡的，工人违章操作造成生产事故的。等等。日常生活中过失的例子如：山民甲（善捕蛇）捕得毒蛇一条。置家中木桶内，乙至甲家喝酒，在桶中洗手，被桶中蛇咬中毒，经救截去一臂。可认为存在过失。再如，甲某夜晚偷他人汽车油箱中的汽油，看不清，就打着打火机照明，引起火灾，有过失。
　　（2）行为人是否有正常的预见能力。行为人的预见义务和预见能力一般情况下是一致的。法律、规章或者习惯是按照普通人标准提出要求的，那也是普通人能够做到的标准。但是，有些人可能由于自身能力、水平低于正常人，而不可能预见。对此，应当做特殊考虑。例如，甲某为一个60多岁老眼昏花的老人，在女婿家小住。一日见女婿从床下摸出一酒瓶，喝了一口。女婿说，这是药酒，治腰痛。又一日，村里另一老妇串门，抱怨腰痛。甲某主动说，女婿有药酒，不妨一试。便从女婿床下摸出酒瓶，倒出约一两给老妇喝下，造成死亡结果。认为是意外事件间较为合理。
　　意外事件（不可能预见）和疏忽大意的过失（应当预见，行为有没有异常的地方，即违反法律、法规，社会习俗之处，有则应当预见）。例如，交通事故，有违章，则过失；住塔楼上，扔东东，则有过失。老太婆将装药酒的瓶子，给客人喝，结果是农药，意外事件。
　　信赖原则：减轻开车人的责任，基点是彼此信赖对方彼此遵循规定。例外是，未成年人过马路时，应当保持必要的谨慎。
　　认识错误问题
　　法律上的认识错误如将有罪行为误认为无罪行为、将无罪行为误认为有罪行为、以及罪行定性与处罚轻重的误认，一般不影响定性量刑。
　　事实上的认识错误包括对客体错误、行为对象错误、手段或工具错误以及因果关系错误。对于前三者，基本上遵循这样的一条线索来处理：即行为人主观上是否有犯罪故意，如果有，则或者是犯罪既遂或者是犯罪未遂；如果没有犯罪故意，则或者是过失犯罪或者是意外事件；而对于因果关系的认识错误，不影响定性量刑。
　　注意：事前故意：因果关系并未中断，以故意犯罪的既遂论处。
　　（1）法律认识错误：（罗马法格言：对法律的误解不是辩解的理由）
　　a.误认为非犯罪行为是犯罪行为　b.误认为犯罪行为是非犯罪行为　c.对犯罪行为的罪名、罪数、量刑等的错误认识
　　（2）事实认识错误：
　　①对象错误：指行为人预想加害的对象与实际加害的对象在事实上不一致，但在法律性质上是一致的情况。如甲预定杀害乙，因为把丙误认作乙，而杀害了丙。这就产生了预想加害的对象（乙）与实际加害的对象（丙）不一致的情况。
　　辨认的要点是：行为人预想加害的对象（乙）与实际加害的对象（丙）在法律性质上是否一致。如果一致的，就是对象认识的错误。所以对象错误，又称法律性质相同的对象之间的错误，或者“同类对象错误”。那么如何判断对象之间的法律性质是否相同呢？判断的要点是：它们是否属于同一法律条文的犯罪对象。如甲某欲杀乙某（人），因为误认而杀了丙某（人），乙某、丙某都属于故意杀人罪条文中的犯罪对象“有生命的自然人”。属于同一条文的对象，因此，属于法律性质相同的对象错误。那么在在这种情况下行为人如何承担罪责？解决的要点是：通常行为人甲某直接对丙的死亡结果承担故意罪责。即直接认定甲某构成故意杀人罪既遂。再简单点说，甲杀死了丙如同没有发生错误实际杀死了乙一样定罪处罚。
　　如将博物管局长当成粮食局长而杀。法律性质相同，成立故人杀人既遂。没有必要说对粮食局长故意杀人未遂，对博物馆馆长故意杀人既遂，数罪并罚；打击错误，如甲欲杀乙，由于打击错误杀丙，认定为故意杀人既遂，法定的复合说，不用定为故意杀乙未遂和过失杀丙。
　　②客体错误：指行为人预想加害的对象与实际加害的对象不仅在事实上不一致而且在法律性质也不一致。例如，行为人甲某看到一个黑影子，以为是仇人来了，一枪打过去了，也听扑通一下，象人中弹倒地的声音。后来才知实际打死的是一头牛，而不是仇人，也不是其他人。人、牛显然不属于同一法律条文的对象。人是故意杀人罪的对象，牛是财物，是有关财产犯罪条文的对象。属于法律性质不同的对象。既然对象的法律性质不同，因此，就不是简单的对象错误，而是涉及社会关系（客体）的错误。类似的情况还有，行为人把根本不含毒品的物质误认为毒品贩卖，只能构成贩毒罪未遂。甲某在盗窃提包（普通财物）时，把提包连同装在其中的枪支弹药一并窃取。杀害尸体；强奸男人。那么在在这种情况下行为人如何承担罪责？解决的要点是：不能让行为人对法律性质不同的对象承担故意的罪责。也就是不能定故意杀人的“既遂”，只能定故意杀人罪的未遂。这种客体错误，从主观方面讲，是一种认识错误，从客观方面讲，是因为认识错误而致使犯罪未得逞，属于犯罪未遂的问题。因此，对这种错误又可以通过未遂的理论掌握。如盗窃者误将枪支当成一般财物盗窃，只能认为是盗窃罪未遂，不能认为是盗窃枪支罪。甲欲杀乙，但因天黑把驴当成人杀死，成立犯罪未遂，不能把驴的生命等同于人；把男人当成女人强奸，对象不能犯，强奸未遂；过失撞死人，又以为死人是活人，毁杀死人，成立过失致人死亡和故意杀人未遂。
　　另外，人们在日常生活或者工作中，可能因为误认了对象而造成损害后果。例如，在狩猎旅游的活动中，甲某把另一游客乙某误认为是动物而击毙；或者把一种珍稀野生动物误认为普通的动物而击毙。对于这些生活、工作中发生的误认对象的错误，解决的要点是：因为行为人本来就没有犯罪的故意，因此不成立故意犯罪；所以，仅仅是有无犯罪过失的认定问题。无过失是意外事件（极少，题中一般再加上各种条件）。
　　③行为错误
　　a.对行为性质认识错误：把不是正当防卫的行为认为是正当防卫：
　　行为人并非受到不法侵害，但自以为受到了不法侵害，而采取的自认为是正当防卫的情况。
　　如受到便衣警察的盘查，误以为受到抢劫，反抗杀死警察，属于假想防卫，例：赖某天黑在公园打三个流氓，来一个便衣警察，将其扎其轻伤（过失扎成轻伤不能追究刑事责任，有可能认为是意外事件）。原则不按故意犯罪处理，有过失是过失犯罪，无过失的，是意外事件。
　　b.对行为手段认识错误：
　　I　本来会发生危害的误认为不会发生危害：农药案例。此时不成立故意犯罪，有过失的成立过失犯罪，没过失的属于意外事件。
　　II　本欲使用会发生危害的手段，结果使用了不会发生危害结果的手段。毒药错为白糖。成立犯罪未遂；为了杀人做了一个炸弹是哑的，不能爆炸。
　　III　使用的手段根本不能导致危害，而行为人误以为可以。使用盐水、诅咒杀人（迷信犯、愚昧法）。不得认定为犯罪。
　　④因果关系的错误
　　a.没有发生结果，自以为发生了结果，构成犯罪未遂。例如甲杀害乙，把乙都埋了。可是乙命大，不久从坑里爬出来把甲某给告了。这种情况属于犯罪未遂。　b.发生了某种结果，行为人自以为没有发生。如甲某开枪击中了乙某，并导致死亡。甲某以为没有击中，让乙某逃脱了。这不以行为人的认识为转移，成立犯罪既遂。　c.结果确实发生了，行为人也认识到了，但对导致结果的原因有误解。如甲某投毒杀乙某，然后抛“尸”井中。甲某以为乙某死于中毒，而事后查明，乙某死于溺水。行为人认识到死亡结果发生了，只是对死因是毒死还是溺死有误认。这种情况不影响定罪，也不影响既遂罪的成立。在理论上解释，行为人犯罪并非只有一个动作，而是连续的动作，这几个连续的动作这并非是几个犯罪行为，而是一个犯罪行为。所以行为人毒杀被害人和后续的抛尸行为是一个整体，其造成的死亡结果都可归因于杀人行为。
　　因果关系认识错误：通常不影响犯罪的成立。
　　对事实错误的一般解决的原则：
　　（1）如果行为人有某种犯罪故意，在故意犯罪过程中因“认识错误”而未得逞的，该“认识错误”不妨碍该故意罪的成立。例如把某种无毒物质误作砒霜投毒杀人的（手段错误），把男人误认作女人而实施强奸的（客体错误），不妨碍成立故意杀人罪（未遂）或强奸罪（未遂）。但是在意图杀害甲，因辨认或打击错误而误杀死乙的场合（对象错误），或者在意图强奸甲女而误强奸了乙女的场合（对象错误），虽然，甲与乙或甲女与乙女是不同的人，但其法律性质是相同的，即都是杀人罪对象中的“人”，强奸罪对象中的“妇女”，不论对谁，只要发生了既遂的结果，应认定为杀人罪或强奸罪的既遂。
　　（2）如果行为人本无犯罪意图，在日常生活工作中因“认识错误”而致危害结果的，不成立故意犯罪；判断其有无过失，如果有过失，可成立过失犯罪。如果是由于不可预见的原因引起的，属于意外事件，无罪。
　　（五）犯罪构成的综合性要件
　　“情节严重”：提示性规定，并不是构成要件。不是强调某一个方面的具体内容，而是意味着任何一个方面的情节严重，其行为就构成犯罪。
　　犯罪的目的和动机：某些犯罪除了故意以外，还需要特定的目的。
　　（1）直接故意的基本内容：如强奸罪，目的强行发生性关系；（2）目的犯中的目的属于在故意的内容之外，又附加的特别的目的限制，亦可认为是主观方面的一般要件，如走私淫秽物品罪，以谋利或传播的目的，此时为目的犯，没有谋利或传播，不构成本罪，传播淫秽物品谋利罪，以谋利为目的，若没有谋利的目的，只构成传播淫秽物品罪，如贷款诈骗罪，合同诈骗罪，集资诈骗罪，以非法占有为目的，以欺诈手段骗取获得贷款，并不意味着贷款诈骗罪，必须得以非法占有为目的。
第六章　排除犯罪的事由
　　一、排除犯罪事由的分类
　　正当防卫、紧急避险、法律行为、正当业务行为、被害人承诺（不包括放弃生命权）、自救行为、自损行为（战争时军人自伤行为除外）和义务冲突行为。
　　二、正当防卫
　　（一）正当防卫的条件
　　1、存在现实的不法侵害
　　①可以是犯罪行为和违法行为。　②需要具有一定的攻击性、紧迫性、暴力性。　例：投毒行为，不具有暴力性和破坏性，不能正当防卫　③人为的不法侵害。
　　2、不法侵害已经开始，尚未结束
　　有的预备行为非常逼进被害对象，也可以采取正当防卫。比如入室的行为。
　　在财产性犯罪的已经既遂，但还来得及挽回损失的，应认为是正当防卫。
　　事先防卫和事后防卫都是防卫不适时。
　　此外，私自使用电网、炸弹等危险方法防范犯罪侵害（如防盗），造成损害结果的，通常属于事先防卫。不成立正当防卫。
　　3、具有防卫意识
　　①保护合法的权益。　②包括本人、他人和国家的利益。　③防卫挑拨（目的不正，谁首先动手不重要）、相互斗殴（注意转化， 双方都是非正义，若有一方退出，另一方穷追时，退出方有防卫的权利）和偶然防卫不属于正当防卫。　④保护非法利益对抢劫犯的反击，不构成正当防卫，都是违法行为。
　　4、针对不法侵害者本人
　　①　共同犯罪的情况下，只能对正在进行犯罪的人进行正当防卫。　②　可以针对不法侵害者的财产，主要是其所属物（理解为工具）。　③　对无不法行为的第三者的防卫不是正当防卫，但不排除适用紧急避险制度的可能。
　　防卫中误认对像，对被误击的人而言，不成立正当防卫；
　　5、不超过必要限度
　　重大损害的程度，一般是造成重大伤害。
　　必要限度是双方力量对比是相当的。
　　（二）防卫过当
　　构成犯罪，一般是过失；也不排除间接故意。
　　（三）无过当防卫
　　对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。行凶的理解：重伤害以上的伤害行为。
　　a.针对暴力犯罪。麻醉抢劫不能适用。　b.还包括其他暴力犯罪。如劫持航空器等。　c.在严重危及人身安全的暴力犯罪已经结束后，行为人将犯罪人杀害的，属于事后防卫。
　　厉某击伤欲行凶者案。职工陆某与厂长因管理问题发生口角，随后叫来丈夫和弟弟。陆某的丈夫和弟弟持铁棍、木棍到工厂，声称要废了厂长。二人持棍棒砸打办公室和预算室的门窗玻璃，并欲闯进预算室殴打厂长。此时，厉某持铁管从背后击打二人，致一人重伤、一人轻伤。属于针对正在行凶不法侵害实行防卫，不过当。
　　偶然防卫：故意侵犯他人合法权益的行为，巧合了正当防卫的其他条件。如甲故意用枪射乙，乙刚好在持枪瞄准丙实行故意杀人行为，但甲对乙的行为一无所知。
　　（3）紧急避险：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。
　　危险来自：
　　1、大自然的自发力量；　2、动物的自发袭击；　　3、疾病等特殊情况；　4、不包括职务上、业务上负有特定义务的人
　第七章　故意犯罪形态
　　一、故意犯罪形态存在的范围
　　实际上指故意犯罪的结果，分为完成（既遂）和未遂（预备、未遂、中止）。
　　过失和间接故意没有犯罪预备、未遂、中止形态，只有直接故意有犯罪形态。
　　二、犯罪形态之间的关系
　　预备行为不在刑法中有直接具体的规定，为了实行行为创造条件和便利的行为。
　　盗枪杀人，对于盗窃枪支而言是实行行为，对于杀人而言是预备行为，若杀人以盗窃枪支罪和故意杀人罪数罪并罚，若杀人行为还未开始，只能定一个高度行为，盗窃枪支罪，以既遂论处，想杀人作为盗枪的动机来考虑，不需要再定故意杀人罪。
　　三、既遂
　　既遂是犯罪的标准形态，即分则处罚所设定的标准的处罚程度的状况，预备、中止、未遂为特殊形态。
　　如入室盗窃，小件物品藏在身上，即使当场拿住，也算既遂，大件物品则要在户外才算既遂，扒窃中，一般扒在手中抓着的就算既遂，控制区域比较严格的，如工厂，出入查得很紧，一般要在大门外才算既遂，若出入松，则出了厂房则可以。
　　既遂的标准
　　1、结果犯：某些犯罪结果发生是既遂：如杀人，实行终了未必是既遂；故意杀人出现被害人的死亡才既遂；故意伤害罪、故意毁坏财物罪、盗窃罪、扰乱社会秩序罪。
　　2、危险犯：不要求结果发生，只要求有结果发生的危险是既遂：如刑法116条破坏交通工具罪，破坏火车、汽车、电车、船只、航空器，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果的，处3年以上10年以下有期徒刑。危害公共安全的犯罪，一层是3年以上10年以下有期徒刑基本形态，只要有危险就既遂，另一层是10年以上死刑以下的标准形态，要求有危害结果发生。危险可以经过科学测量实验主观印证的东西。
　　如在火车铁轨上放石头，若及时清除，则是3年以上10年以下，不能算未遂。若是小树枝，则不算犯罪，因为没有危险。放火罪、爆炸罪、投毒罪、破坏电力设备罪等也是危险犯。
　　3、行为犯：既没有结果也没有危险标志，只能看行为的结果－行为犯。脱逃罪，以逃离监管人员的实际监控为既遂（即使立即被抓回，也是既遂）；偷越国境罪，越国境即既遂；伪证罪，虚假陈述完成，即既遂；诬告陷害罪，告发行为完成即既遂，不要求危害结果的发生。
　　多环节犯罪，只要求有一步完成即既遂，如拐卖妇女儿童罪，买的妇女，未卖出也既遂；绑架罪，行为人控制了人，但尚未开始勒索财物，仍属既遂；贩毒罪，买了尚未卖，既遂；奸淫幼女罪，接触说，不是强奸的插入说。
　　非法拘禁罪、诬告陷害罪、刑讯逼供罪、煽动分裂国家罪等也是行为犯。
　　4、举动犯：一着手实行犯罪行为，立即宣告既遂。没有未遂。
　　如：教唆煽动型犯罪，原本为某些犯罪的预备行为而刑法提升为犯罪的既遂行为定罪的，如组织、领导、参加黑社会性质组织罪，组织、领导、参加恐怖组织罪。
　　四、犯罪预备
　　犯罪预备，指为了犯罪，准备工具、制造条件的行为。有犯罪预备行为，因意志以外的原因而未能着手实行的，是预备犯。
　　例如：两人抢劫商店，开门进入后见店里很多人搓麻，则持刀呆在那里，被人扭送公安机关，此应当为犯罪预备，因为他们还未暴力危胁、恐吓，若拿刀喊都别动时，构成未遂；
　　四人持刀抢劫出租车，被司机怀疑，开到检查站，警察询问则知是要抢劫，因此是抢劫的预备，不应为未遂；甲去乙家杀人，在路上肚子疼，没有去成，是为犯罪预备。
　　（一）特征
　　1、主观上，为了实行犯罪；行为人具有为便利实行、完成某种犯罪的主观意图。
　　2、客观上，实施了犯罪预备行为（准备工具、制造条件）。
　　准备工具，指准备为实行犯罪使用的各种物品，如为杀人而购买刀、枪、毒药。制造条件，指为实行犯罪制造机会或创造条件，如①进行犯罪前的调查；②排除实行犯罪的障碍；③前往犯罪现场或者诱骗被害人赴犯罪地点；④跟踪或者守候被害人；⑤勾引共同犯罪人；⑥商议或者拟定实施犯罪的计划等。
　　3、未能着手实行；
　　4、因意志意外的原因：张三为杀人而准备了大量的毒药，尚未投放即被告发。李四埋伏在路旁伺机拦路抢劫，未遇到被劫者即被警察抓获。
　　着手例子：如举枪杀人，举枪是着手；刀杀，举刀要杀是着手，提刀跟踪是预备；毒杀投毒是着手，买药、寻找投放的时机和地点是准备行为；盗窃，在手伸出正要偷是着手，若踩点是预备；入室盗窃，开始扭门撬所是着手；柜台展示的东东，伸手接近是着手；超市出收银台是既遂。
　　两人商量第二天劫机，仿真手枪、机票都买了，晚上一人投案自首，另一人被抓，则另一人是预备犯，留下的问题是投案自首者算什么？犯罪中止。
　　（二）犯罪预备与犯意的表示
　　犯意，没有外在的行为，不是犯罪预备。
　　（三）犯罪预备的刑事责任
　　预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
　　预备行为与实行行为的区别：是否分则条文规定的犯罪行为。例如杀人的实行行为是剥夺生命，而为杀人的准备活动，如，买刀、磨刀，寻找毒药，跟踪守候等，就是预备行为。实质的区别在于：能否直接侵害法益。例如买刀、磨刀，寻找毒药等行为本身，不可能致人死亡。相对于故意杀人罪而言，这仅仅是预备行为。再如，盗窃罪的实行行为是秘密窃取；而此前“踩点”、练习扒窃技能、准备工具，属于预备行为。抢劫的实行行为是暴力、胁迫取财；在此前，蹲点守候、尾随、接近被害人等行为，属于预备行为。
　　但是，如果行为人实行了某一分则条文规定的犯罪行为，即使是为实行另一犯罪作准备的，也是实行行为。例如为杀人而制造枪支或者偷窃枪弹的，其行为本身属于非法制造枪支罪或者盗窃枪支罪的实行行为。如果行为人盗枪之后又使用该枪支杀人的，有2个实行为（盗窃枪支和故意杀人），构成2个罪：
　　（1）盗窃枪支罪；
　　（2）故意杀人罪。相反，如果行为人买刀然后又使用该刀杀人的。只认为是一个实行行为、一罪。因为刑法中没有规定“买刀罪”。“买刀”不是实行行为而是预备行为。
　　五、犯罪未遂（重点）
　　（一）特征
　　1、已经着手实行犯罪，同犯罪预备相区别。　着手：有没有指向、逼近具体的被害对象。
　　2、犯罪未得逞，同犯罪既遂相区别。
　　3、未得逞是由于意志以外的原因，同犯罪中止相区别。
　　（1）意志以外的原因，即是否违反真实意愿
　　①某种使犯罪分子认为客观上不能实现自己的意志。
　　例：某甲在盗窃，听到楼下有警车的声音，就跑了，实际上是救护车的声音。
　　②某种情况致使犯罪人客观上不可能实施犯罪行为或者不可能实现犯罪的结果。
　　③行为已经终了，但某种情况阻止了结果的发生。
　　总结：第三人的原因、被害人的原因和犯罪人自己的原因。
　　（2）意志以外的原因还必须足以阻止犯罪人的行为
　　例：盗窃、抢劫、强奸时遇到熟人放弃的，理论上是中止。因为这不足以阻止犯罪人的行为。
　　（二）类型
　　1、实行终了的和实行未终了的：
　　实行终了的未遂和未实行终了的未遂：如杀人掩埋后人没死，则为实行终了的未遂；撬保险柜，开后无钱，实行终了的未遂，未撬开，则为未实行终了的未遂。
　　2、能犯的未遂和不能犯未遂：投毒后，被害人把杯里的水倒掉，为能犯的未遂。
　　（1）不能犯未遂的类型（认识错误）
　　①对象不能犯，对象不存在：
　　例：把稻草人当作人开枪射击；误以为尸体而实施的枪杀行为；偷银行的钞票，结果是红纸。
　　②手段不能犯：
　　例：误将白糖当作毒药而下毒。
　　（2）迷信犯，不构成犯罪，因为没有社会危害性。
　　例：有人认为盐水可以致人死亡，就用盐水杀人。迷信和愚昧犯不处罚。
　　（三）未遂的刑事责任
　　未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
　　六、犯罪中止
　　消极中止，实行行为未终了；积极中止，实行行为终了。
　　（一）中止的特征
　　1、时间性
　　在犯罪过程（包括犯罪预备和实行的过程）中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。
　　既遂以后原则上无中止，危险犯是例外；
　　犯罪既遂后归还原物，酌定情节（属于犯罪既遂后的悔罪表现），不成立中止。既遂后不存在未完成，危险犯消除危险，是中止，属于特殊情况。甲某正在用菜刀砍杀妻子乙某时，被邻居阻止，并夺下刀子。事后，在邻居的批评、指责下，随同邻居一起将乙某送医院抢救。乙某没有死亡。因为甲某故意杀人罪已经未遂，所以事后的参与抢救行为不认为是中止；男朋友杀女朋友，约至悬崖，推下，结果看女朋友未伤（悬崖下有其它单位堆放的松土），自己走掉。不是犯罪中止，是犯罪未遂，只说明其态度尚好。
　　犯罪行为告一段落归于未遂，自动放弃可以重复加害行为的是例外，假如自动放弃可以重复加害行为的以中止论，是对前面犯罪行为告一段落归于未遂的补充。
　　若甲杀乙，打一枪后改变主意，可以成立中止，关键是自己中止，不是因为意志以外的原因；杀人，因被害人哀求中止，还是成立中止。
　　2、中止自动性
　　不是因外界不可阻碍力量放弃。典型，因害怕而停止，属于中止。例如，甲走杀乙的路上看见警察，则因害怕而放弃，是中止；某妇女投毒水缸害婆婆，因怕神的报应而打破水缸，成立中止。
　　因错觉、错误、生理缺陷通常认为是意志以外的原因。如盗窃时因风吹草动而逃走，是未遂不是中止；如杀人时产生癫痫。
　　①认为可能实行犯罪既遂，但自愿放弃。能否既遂，以行为人的认识为准。
　　例：甲投毒杀乙，但投毒后心生怜悯，又把乙送到医院，但其实他不把乙送到医院乙也不会死亡，因为药已过期，毒性不至于毒死乙。那甲也是中止。
　　②中止的原因，有的可能是惧怕刑法的处罚，也可视为中止。
　　3、中止的客观性
　　实际上放弃行为，以后也不准备再实施这个行为。
　　4、中止有效性
　　在实行终了的情况下，要采取有效手段防止结果的出现。
　　例：某甲在某乙的水里投毒，行为已经终了，要达到中止，如果某乙还没有喝水，就要把水倒掉；如果某乙已经喝了，应该送到医院抢救，如果某乙没有死亡，那么某甲就构成故意杀人中止；如果某乙抢救无效死亡，那么某甲构成故意杀人既遂。如果某乙喝水以后，某甲害怕不去抢救，但希望他没事，最后某乙因第三人救助而得救，那么某甲构成故意杀人未遂。
　　必须是没有发生作为既遂标志的犯罪结果（有效性），注意要有积极中止的行为（客观性）。
　　甲杀妻，积极抢救，活下来，成立中止；若死亡，还是既遂，抢救的表现是悔改表现；听任，妻活下，不成立中止。
　　行为人的犯罪行为注意失败，但行为人本身放弃，成立中止。如敲诈勒索，被害人报警，警察包围取钱地点，但是犯罪人不知就此罢手，成立中止。
　　认识错误而罢手，是犯罪未遂或撤退，不成立中止。
　　易犯错误：
　　发生在预备阶段的不一定是预备犯，预备阶段自己主动放弃的是中止犯。如前面的劫机犯。
　　犯罪撤退不是犯罪中止。在进行了犯罪准备，没有着手实行的情况下，因为情况有变，主动撤退，但未放弃犯罪意图的，不是中止。例如甲乙二人预谋盗窃某银行，在白天“踩点”之后，晚上前来行动。发现银行有很多人在加班，不便下手，便撤走打算改日再来行窃。这属于犯罪撤退，不是犯罪中止。因为犯罪人遭遇到意志以外的原因，并未放弃犯罪意图。应当认定为犯罪预备。再例如，律考案例：甲某携匕首杀人途中，因肚子疼痛难忍而回家，预备犯。
　　（二）中止犯的刑事责任
　　中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。
　　注意：免除处罚的也构成犯罪。
　第八章　共同犯罪
　　一、共犯的成立条件
　　1、主体条件：两人以上，包括拟制的人。
　　2、主观条件：必须有共同故意，相互之间有意思联络。
　　注意：故意内容不同不构成共犯，直接故意和间接故意可以构成共犯，不成立共犯的情形。
　　①共同过失不构成共犯，例外，交通肇事后，车主或乘客指使司机逃逸，致使人死亡的，成立交通肇事罪（此罪为过失罪）共犯；　②故意犯罪和过失犯罪不构成共犯，如罪犯脱逃，监管人员失职，各归其罪（脱逃罪，监管人员失职致使再押人员脱逃罪）不是共犯；　③同时犯不构成共犯，没有意思联络，二人以上在同时同地对同一像犯罪，如两人不约而同在一个仓库盗窃，各偷各的，不认为是共犯；出车祸，财物撒一地，路人拿物品，司法解释认为是盗窃，但不成立共犯；　④先后实施相关的故意犯罪，没有意思联络，不构成共犯，如甲和乙先后去丙家偷窃；　⑤超出共同故意之外的犯罪不是共犯；
　　例1：某甲和某乙共同盗窃，某乙在外望风，某乙发现房东回来，就告诉某甲快撤，但某甲舍不得那些财物，就对房东实施了暴力。这种情况下，甲乙在盗窃罪范围内构成共犯，某乙定盗窃，某甲定抢劫。
　　例2：甲、乙共同盗窃，乙在外望风，甲不光实施了盗窃行为，还对室内的妇女进行了强奸。这种情况下，甲定盗窃罪，乙定盗窃罪和强奸罪数罪并罚。
　　⑥事先没有通谋的窝藏、包庇、窝赃、销赃行为不构成共犯，若有通谋，则成立共同犯罪；
　　例：梁某欲冒充某供销社诈骗某工厂衬衫5000件。并告知周某，让周某联系衬衫销路，以便到衬衫厂提货后迅速出手。周某表示不愿到厂家提货，但可帮助联系衬衫销路。第二天，梁某雇车到衬衫厂，提取衬衫5000件。运到服装城后，销给周某联系的客户4000件，得数8万元。另1000件推销给服装个体户李某，李某从梁、周小声言谈和急于出手的神态上，知悉此货系骗来的，考虑到自己未骗人，且买卖自由，便压价收购1000件衬衫。梁某给周某1.5万元。本案中，梁某构成合同诈骗罪没有什么疑问，关键是周某、李某是否与梁某构成共同犯罪。正解是，周某构成共同犯罪，李某不构成共同犯罪。理由是，周某与梁某事先通谋，承担销赃分工（尽管没有直接实行诈骗行为），以共犯论，构成合同诈骗罪。而李某没有事先通谋，不构成共犯，构成收购赃物罪。
　　⑦片面共犯不构成共犯；
　　例：某甲追杀某丙，丙也是某乙的仇人，于是某乙绊了某丙一跤，某甲上前一刀砍死了某丙，但某甲并不知道某乙在帮他。某乙就是某甲的片面共犯，但相互间没有意思联络，不构成共犯，分别构成故意杀人罪。
　　⑧间接正犯不构成共犯。
　　指把他人当工具实行的情况；如唆狗咬人，训练猴子偷窃，这些为直接实行，指使人去实行，该人是直接实行，指使者是间接实行，若该人有精神病、未达到责任年龄，此时认为其所做所为是指使者所为，按照实行犯一样承担全部罪责，若该人是不知情，托该人带毒品，则亦可认为是间接实行犯；利用邮局寄炸弹。
　　例1：某甲（女）恨某乙，就灌醉了某乙，然后唆使精神病人丙强奸了某乙。某甲就是间接正犯，构成强奸罪，不和丙构成共犯。例2：某甲教唆不满15岁的某乙盗窃财物，然后平分。某甲和某乙不构成共犯。
　　3、客观条件：必须有共同的行为，即同一构成要件行为。
　　①两人共同预谋，还没实施，也是共犯关系；　②共同犯罪要是同一构成要件的行为。
　　例1：甲、乙共同走私，共同用一条走私船，甲走私淫秽物品，乙走私假币，甲、乙不构成共同犯罪。
　　例2：15岁的甲和17岁的乙共同走私、制造、贩卖毒品。甲、乙构成共同犯罪，只不过处理方式不同，定的罪名不同，甲是贩卖毒品罪，乙是走私、制造、贩卖毒品罪。（所以说，共同犯罪并不一定定相同的罪名）
　　两人预谋抢钱，甲要求乙一起抢钱，乙站在旁边不动，甲自己上去抢，抢得钱一起花了。乙为抢劫共犯。
　　二、共同犯罪的形式：
　　a.任意共同犯罪和必要共同犯罪（必须有二人以上共同故意实施的犯罪）；　b.事前通谋的共同犯罪和事前无通谋的共同犯罪；
　　承继的共同犯罪：承继共犯，对参与前加重结果不承担，中途加入者能够构成共犯。事前无通谋例：甲用暴力伤害丙，然后劫取丙的财物，这是乙看见，帮助甲劫取财物。甲、乙是事中共犯。对于刑事责任要实行有限度的刑事责任，乙只是一般抢劫，甲对致人重伤承担责任。
　　c.简单共同犯罪和复杂共同犯罪：
　　简单：实施行为一样，也叫共同正犯。
　　复杂：实施行为不一样，有实行犯、组织犯、教唆犯、帮助犯。
　　d.一般共同犯罪和特殊共同犯罪：
　　一般：没有组织的共同犯罪。
　　特殊：犯罪集团：三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
　　犯罪集团的特点：人数众多、较为固定、目的明确。
　　三、共犯人的分类及其刑事责任：
　　我国刑法以共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用为主要标准，同时兼顾其分工，将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯4种。
　　教唆犯不是罪名，还应按教唆的内容定罪，教唆杀人的定故意杀人罪，教唆盗窃的定盗窃罪。
　　对于分则已有规定的教唆行为不适用教唆犯的规定，典型的有：妨害作证罪中指使他人作伪证相当于教唆他人作伪证，不用定伪证罪的教唆犯，直接定妨害作证罪；危害国家安全罪中，武装叛乱和暴乱罪，有策动军警人员叛乱、暴乱的定武装叛乱和暴乱罪。上述两罪是把教唆行为实行行为化了。类似有引诱卖淫、教唆吸毒，直接定引诱卖淫罪、教唆吸毒罪。
　　转教唆都应按教唆犯对待。
　　教唆与共谋的区别：
　　1、在教唆的场合，被教唆人通常原本没有犯罪的意图，其犯罪的意图是由教唆者引起的；而在共谋的场合，共谋人通常原本都有犯罪的意图，或者在相互影响之下、经过商量之下共同形成犯罪的意图，不存在谁教唆谁的问题。
　　2、在成立教唆犯的场合，教唆者本人不参与犯罪的实行。在共谋的场合，共谋者可能打算或者实际参与犯罪的实行。对教唆犯、共谋者均按其在共同犯罪中地位和作用处罚。对教唆犯，一般按主犯处罚；对于共谋者，一般根据其在犯罪中的作用处罚，不一定按主犯处罚。
　　共犯责任的原理：“一部行为，全部责任”，共同犯罪人实施了超出共同犯罪故意的其他犯罪的，只能由实施者单独负责，其他共犯对此“过限”的犯罪不承担责任。
　　例1，某贩毒集团共贩卖10万克海洛因，对该集团的首要分子应当按照贩卖10万克海洛因处罚。再例如，甲乙二人盗窃汽车一辆，价值20万元，销赃得款10万元，甲某分的9万元；乙某分得1万元。甲某应当按照总额20万元处罚；乙某也应当按照犯罪总额20万元适用刑罚。
　　例2，甲是某抢劫集团的首要分子，如果乙有一次强奸行为，那甲不用负此刑事责任。如果乙有两次背着甲的抢劫行为，那甲要对这两次抢劫负刑事责任。
　　四、共同犯罪的犯罪形态
　　1、犯罪形态就是指犯罪的既遂、预备、未遂和中止。共犯与犯罪形态交织在一起的情况，一部分比较简单，就是根据共犯“一部行为、全部责任”的原则认定：
　　（1）在简单共犯即在共同实行犯罪的场合：
　　①共犯中的一人使犯罪既遂的，共犯整体既遂。对其他共犯人不需要考虑未完成罪的问题，只是考虑作用大小区分主犯、从犯的问题。例如，甲乙二人共谋杀害丙某，共同持刀刺杀丙某，甲某刺中丙某心脏，致丙某死亡，乙某仅仅刺中腿部。乙作为共犯人之一，同甲共同承担故意杀人既遂罪责。　②如果整个共同犯罪归于未遂的，全体共同犯罪人也都成立犯罪未遂。　③如果全体共犯人一致中止犯罪的，自然所有共同犯罪人都成立犯罪中止。
　　（2）在复杂共同犯罪的场合，因为除实行犯以外，还存在着教唆犯或者帮助犯。通常整个共同犯罪的进程“从属于实行犯”的进程。具体而言：
　　①如果实行犯实行犯罪既遂的，教唆犯或者帮助犯也就按既遂犯处理。　②如果实行犯实行未遂的，教唆犯或者帮助犯也是未遂犯，适用第23条未遂犯的规定处罚。　③在犯罪预备的场合，因为还没有人着手实行犯罪，实行犯实际上还没有出现。如果打算实行犯罪的人因为意志以外的原因没有着手的，属于预备犯，其帮助犯也属于预备犯。其教唆犯应当按照教唆本身未遂的情况，即刑法第29条规定的被教唆人没有犯被教唆的罪的情况，承担罪责。依法可以从轻或者减轻处罚。这主要取决于对刑法第29条第2款“被教唆人没有犯被教唆的罪”的理解。
　　（3）部分共犯人中止
　　①必须具有有效性。缺乏有效性不能单独成立中止。这个有效性包括有效地阻止犯罪结果发生；或者有效地消除自己先前行为对犯罪所起的作用。甲提供了推车，但没有按约定去参加实行犯罪，乙使用手推车盗窃既遂。问甲是犯罪的预备、未遂、既遂还是中止？正确答案是既遂。甲某要成立中止，应当有效消除自己对共同犯罪的作用。即至少要收回自己提供的犯罪工具推车。作为实行犯（被帮助人、被教唆人）只要本人自动中止犯罪预备活动或者在着手实行犯罪过程中自动放弃犯罪，通常就具有有效性，单独成立犯罪中止。
　　②部分共犯中止行为的效力，只及于中止者本人，不及于其他的共同犯罪人。例如，甲教唆乙杀人，乙接受教唆后进行了犯罪的准备，但后来改变了主意，决定放弃犯罪。乙单独成立犯罪中止，并且其中止的效力只及于他本人。不及于甲（教唆犯）。甲不成立犯罪中止；甲乙共谋劫机外逃。购买了刀子、仿真手枪、航班机票，甚至还进行了演练。临到登机之前，甲感到害怕，就到公安机关自首了。公安机关根据的根据甲举报，将乙抓获。甲的中止行为具有有效性，成立（预备过程中的）犯罪中止；但其中止的效力不及于乙，乙构成犯罪预备，是预备犯。为什么乙是预备犯而不是未遂犯？因为劫机犯罪尚未着手实行。对乙，是在犯罪准备过程中，由于意志以外的原因（被甲告发）而未能着手实行犯罪，所以是预备犯。
　　例，冯某（在逃）纠集张烨、施嘉卫等人强行将被害人曹某（女，21岁）带至某宾馆，进入以施嘉卫名义租用的客房。冯某、张烨、施嘉卫等人使用暴力、威胁等手段，强迫曹某脱光衣服站在床铺上，并令其当众小便和洗澡。嗣后，张烨对曹某实施了奸淫行为，在发现曹某有月经后停止奸淫；被告人施嘉卫见曹某有月经在身，未实施奸淫，而强迫曹某采用其他方式使其发泄性欲。约一小时后，张烨和施嘉卫等人又对曹某进行猥亵，直至发泄完性欲。本案焦点有2个：其一是一罪还是数罪，法院认为：张烨和施嘉卫行为构成强奸罪和强制猥亵妇女罪二罪，应予数罪并罚。其二是施嘉卫的行为是否成立强奸罪的犯罪中止？
　　按照共同犯罪的一般原理，施嘉卫帮助他人犯罪既遂，就应当按照既遂犯处罚。因此无论是实行犯还是仅有帮助行为的帮助犯，都随共犯的整体进展而确认犯罪的形态，共同犯罪由一人实行既遂了，其他没有实行行为的人，也随之成立既遂。其中某一位共犯人放弃了预定的实行行为，没有单独评价为实行行为终止的意义和必要。这可以作为在共同犯罪（比如强奸）中作用大小的依据予以考虑，成为认定为从犯的重要事实根据。
　第九章　罪数
　　罪数标准
　　同一行为人的多次举动是一罪还是数罪问题，即涉及罪数问题。一罪还是数罪判断标准：原则上以犯罪构成为标准，同时考虑刑法的特殊规定：
　　（1）对几次相同的犯罪行为能否进行一次评价？累计数额的犯罪。（2）对一个犯罪行为的评价能否包含对另一个犯罪行为的法律评价？例如故意杀人罪和保险诈骗罪，盗窃罪和信用卡诈骗罪。　（3）是否只对一个法益造成侵害？（4）行为是否具有持续性和连续性？　　
　　一、实质的一罪，一行归定为一罪的情形，行为说；
　　1.继续犯：犯罪行为在一定的时间内处内继续的状态，如非法拘禁罪（行为和不法状态同步存在，在确定犯罪的时间，追溯，时效有影响－行为终了之日）；相对于既成犯（犯罪成立、过程结束、法定利益毁灭）、状态犯（犯罪成立，不法状态一直存在，如盗窃）而言。
　　15岁偷车，当场还和18岁时还，对罪行追溯无影响；　15岁拘禁人，一直到18岁，此时对罪行追溯有影响；
　　15岁抢劫，脱逃，问脱逃罪是继续犯，还是状态犯，研究后认为是状态犯，脱逃在逃出时已完成。
　　常见的继续犯：侵犯自由：非法拘禁；持有型：非法持有毒品，非法持有枪支弹药；纯正的不作为犯：拒不履行判决、裁定，遗弃，偷税，重婚。拐卖妇女儿童罪；拐骗儿童罪；
　　2.想像竞合犯：一行为触犯了数个罪名（行为说）。如盗割动力电线，盗窃行为，还犯了破坏电力设备罪；偷机场的探照灯，盗窃罪，破坏交通设施罪；偷割军用电话线，盗窃罪，破坏军事通信罪；偷割民用电话线，盗窃罪（法定最高刑为无期），破坏广播电视公用电信设施罪（最高十五年）（盗窃广播电视公用电信设施的场合，如果数额不大，危害公共安全时，构成破坏广播电视公用电信设施罪，此时尚未竞合，不是想像竞合犯；特别巨大，十五年刑罚仍不够时，依盗窃罪都该判无期徒刑时，应该判盗窃罪，其它的竞合情况，军事通讯最高刑都是死刑，故没有这个问题）；司法解释认为，使用破坏手段盗窃的，也构成盗窃罪，实际上还构成故意毁坏财物罪（以盗窃罪从重处罚）。处理原则上从一重罪处罚。特殊情况下从一重罪从重处罚。
　　（1）一个行为触犯数个罪名
　　例：甲欲杀乙，一天看见乙在大街上，于是，用炸药包当场乙炸死，同时将旁边的一辆公共汽车炸毁，十几名乘客受伤。甲的行为同时触犯了故意杀人罪、爆炸罪、故意损毁财物罪。
　　（2）想象竞合犯的处理：从一重罪处罚。
　　例：甲骑着摩托车在大街上抢夺，对象是妇女、老人钱包、手提包。甲用力过猛，导致被害的老人倒地身亡。甲的行为同时触犯了抢夺罪、过失致人死亡罪。这属于想象竞合犯。因此，应当按照抢夺罪、过失致人死亡罪中的重罪处罚。
　　3.结果加重犯：情节加重犯，结果加重犯
　　一行为，如抢劫致人死亡，强奸致人死亡；非法拘禁致人重伤、残、死亡。
　　结果加重犯是法定的。（遗弃致人死亡不属）
　　例：强奸致被害人死亡，属于结果加重犯；侮辱诽谤造成被害人自杀的，则不属于结果加重犯。
　　常见的结果加重犯有：抢劫致人重伤、死亡的；强奸致人重伤、死亡的；非法行医致人重伤、死亡的；非法拘禁致人重伤、死亡，虐待致人重伤、死亡的；暴力干涉婚姻自由致人死亡的；绑架致人死亡的，拐卖妇女、儿童造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的；放火、爆炸、投放危险物质罪、破坏交通工具、破坏交通设施、破坏电力设备等造成人身伤亡或者重大财产损失的，生产销售假药严重危害人体健康的，生产、销售劣药后果特别严重的，生产、销售不符合卫生标准的食品对人体健康造成严重危害的，在生产、销售有毒、有害食品造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的，劫持航空器致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，劫持船只、汽车造成严重后果的，暴力危及飞行安全造成严重后果的，煽动群众暴力抗拒国家法律、法规实施造成严重后果的，组织、运送他人偷越国（边）境造成被组织人重伤、死亡的。这都是些典型的结果加重犯。从表面上看，结果加重犯构成了伤害、杀人或者强奸、抢劫几个罪，但是法律上认为是其基本罪行导致的结果，而且这种结果不作为一种犯罪来评价，而是作为基本罪行的加重刑罚的后果评价。因此这种结果不作为数罪并罚的情况来看。而仅仅作为加重某一罪法定刑的情况来处理。这是结果加重犯。特别注意，抢夺行为致被害人伤亡的，认为是想象竞合犯，而不是结果加重犯。
　　二、法定的一罪　多行为规定为一罪。
　　惯犯：仅有一个――以赌博为常业的为赌博罪。惯窃、惯骗现在不为惯犯，而为加重情形。
　　结合犯：我国刑法没有。
　　三、处断的一罪
　　真正的数行为数罪，从处罚的合理性按一罪一行为处罚。
　　1.连续犯：连续实施性质相同的数个行为，触犯同一罪名的犯罪。如连续杀人。
　　我国同种数罪不数罪并罚，有连续性的更不需要数罪并罚。
　　意义：刑法的溯及力；追诉时效应从犯罪行为终了之日起算。
　　连续犯与继续犯的区别：继续犯只有一个行为，针对一个对象，在时间上没有间隔；而连续犯有数个行为，一般针对不同对象，数行为在时间上有一定的间隔。
　　2.牵连犯：为实施某一犯罪，而其方法行为又触犯其它罪名的情况。
　　（1）特征：1）有二个以上的犯罪行为；2）触犯了二个以上不同的罪名；3）所触犯的二个以上犯罪之间有牵连关系，即一罪或数罪是他罪的手段或结果行为。例，伪造公文进行诈骗，作为诈骗手段的伪造公文行为已触犯了《刑法》第280条的伪造公文罪。这是犯罪的手段行为触犯其他罪名。又如，盗窃他人皮箱后发现其中有枪支而加以藏匿。作为盗窃罪结果的占有枪支又触犯了《刑法》第128条的非法持有、私藏枪支、弹药罪。这就是犯罪的结果行为触犯其他罪名。上两种情况都有牵连关系。前者是诈骗罪的牵连犯，后者是盗窃罪的牵连犯。
　　（2）常见类型。常见的牵连犯是行为人出于诈骗的目的而伪造公文证件等，并用于诈骗犯罪的。典型例子如伪造国家机关证件在招摇撞骗中使用的。其它例子如：盗窃信用卡又使用的。为擅自设立金融机构而伪造公文的；窃得存折又去骗领的。伪造金融票据，使用伪造金融票据诈骗；走私骗购外汇，为骗购外汇而伪造公文（三罪连环）；行为人打工，盗窃雷管，坐公共汽车带回家被抓，盗窃爆炸物罪，携带危险品危害公共安全罪，牵连犯，定一罪，即盗窃爆炸物罪。判断牵连关系，必须注意行为人主观上是否有牵连意图。
　　例：甲为了杀害乙，在公共汽车上看见了一个持有枪支的警察，于是，秘密窃取了该枪支。甲用该枪支谋杀了乙。甲的行为属于牵连犯。
　　（3）处理原则。①择一重罪处罚。牵连犯实际上是数行为犯数罪，但鉴于其数行为间存在上述牵连关系，数罪并罚显得过重，所以一般按择一重罪处罚的原则处理。因受贿而徇私枉法、枉法裁判又构成徇私枉法罪、民事、行政枉法裁判罪的。（司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。{根据刑法修正案（四）修改}）②特殊情况数罪并罚。对牵连犯，如果法律明文规定需要数罪并罚的，实行数罪并罚。如挪用公款进行非法活动构成其他罪又构成其他罪的；为骗取保险金而杀害被保险人、放火烧毁被保险物的，又构成故意杀人罪或放火罪的；暴力抗拒缉私的，又构成妨害公务罪的；犯组织、领导恐怖活动组织罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚；黑社会或境外人员发展黑社会同时又有其它罪行。法定一罪：盗窃信用卡并使用的，依照盗窃罪；承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重，且索取他人财物或者非法收受他人财物；如邮电工作人员私拆、毁弃邮件电报，从中窃取财物的，以盗窃罪从重处罚。
　　（4）牵连犯与吸收犯的区别：行为对象与客体是否有同一性。若有，为吸收犯；若无，为牵连犯。
　　3.吸收犯：一行为是另一行为的必经过程，或当然的结果而被吸收的情况。
　　吸收犯的特征类似于牵连犯，即（1）数行为；（2）犯数罪；（3）犯不同种数罪；（4）其中的一行为吸收其他行为；（5）属于实际的数罪、处断的一罪。
　　吸收犯主要有三种类型：
　　（1）吸收必经阶段的行为，例如行为人入室抢劫、强奸的场合，往往有非法侵入他人住宅的行为。这个“非法侵入他人住宅”的行为是行为人预定入室“抢劫”行为的一个必经阶段，被抢劫行为吸收，只需要以抢劫一罪论处。
　　（2）吸收组成部分的行为。例如行为人伪造增值税发票，同时又有伪造发票上印章的行为。这个伪造印章的行为是行为人伪造发票行为的一个组成部分，被伪造发票行为吸收，只需要以伪造发票罪论处。伪造金融票据罪，同时有伪造印章的行为。伪造印章的行为被前罪吸收。
　　（3）吸收当然结果的行为。例如行为人非法制造枪支然后又持有该非法制造的枪支。这个非法持有枪支的行为是行为人非法制造枪支行为的当然结果。被非法制造枪支行为所吸收，只需要以非法制造枪支罪一罪论处。
　　此外，对于实行行为吸收非实行行为的情况，也有认为是吸收犯的。例如，行为人在同一案件中既有教唆行为、帮助行为，又参与了犯罪的实行，一般按照实行行为定罪处罚。对于教唆、帮助行为，作为在供犯罪中的作用考虑。再如行为人进行犯罪预备之后，转入实行，以实行行为作为根据定罪处罚。
　　三、界限
　　1.连续犯和牵连犯
　　连续犯犯同种罪行，牵连犯尽管带有一定的前后连续性，但它犯不同种罪行；
　　2.想像竞合犯和牵连犯
　　处罚原则一样，都是从一重罪处罚；
　　想像竞合犯只有一行为，牵连犯有数行为。（判断：同时触犯的，通常是一行为）。
　　3.牵连犯和吸收犯
　　牵连犯和吸收犯解决的是同一问题（数罪不并罚），同时使用两个概念易混。
　　着重注意指定用书的举到的例子。
　　盗枪又杀人，通常不认为是牵连犯（张明楷认为，直接为了杀人的目的去盗枪是牵连犯）；
　　盗窃汽车又去抢劫的，最高法院认为盗窃机动车辆又去犯其它罪行的，以盗窃罪和其它罪数罪并罚。
　　四、刑法中规定的有关罪数的特殊情况
　　（一）刑法规定把一行为或一罪作为另一犯罪加重情节、不需要数罪并罚的情况。例如：刑法第358条第4项规定：“强奸后迫使卖淫”的，仍然只按照强迫卖淫罪一罪定罪处罚。强奸罪和强迫他人卖淫罪本是刑法上各自独立的犯罪，但如强奸行为与强迫卖淫行为有联系的，依《刑法》第358条的规定，只成立强迫他人卖淫一罪，适用较重的刑罚。在这种场合，强奸罪实际成为强迫他人卖淫罪的法定加重处罚的情节，不再单独成立一罪。与此类似的还有：
　　1、绑架并杀害人质的；以绑架罪一罪定罪处罚；　2、拐卖妇女又奸淫被拐卖的妇女的；拐卖妇女一罪定罪处罚；　3、拐卖妇女又强迫、引诱、容留被拐卖的妇女卖淫的。拐卖妇女一罪定罪处罚。强迫、引诱、容留被拐卖的妇女卖淫作为拐卖妇女的一个加重情况；　4、组织卖淫又有强迫、引诱、容留妇女卖淫的犯罪，以组织卖淫一罪定罪处罚；　5、组织他人偷越国边境又非法拘禁被组织者的，以组织偷越国边境罪一罪定罪处罚；　6、组织、运送他人偷越国边境使用暴力抗拒缉查的，以组织、运送偷越国边境罪一罪定罪处罚；　7、走私、制造、贩卖、运输毒品时，武装掩护的，或者以暴力抗拒检查、拘留、逮捕情节严重的；以走私、制造、贩卖、运输毒品罪一罪处罚。这在理论上一般理解为牵连犯。
　　（二）刑法特别规定从一罪处罚，不适用数罪并罚的情况。
　　1、盗窃信用卡并冒用他人信用卡，以盗窃罪论处。理论上一般解释为，犯盗窃罪和信用卡诈骗罪，属于吸收犯。但也有认为是牵连犯的。　2、伪造货币又出售、运输伪造的货币的，以伪造货币罪一罪从重处罚。　3、私拆、毁弃邮件从中窃取财物的，以盗窃罪一罪从重处罚。一般解释为牵连犯。　4、因受贿而徇私枉法或者枉法裁判的，犯受贿罪和徇私枉法罪或者枉法裁判罪，择一重罪处罚。解释为牵连犯。　5、为走私而骗购外汇的，为骗购外汇而伪造有关公文的，如果实行了走私罪的，以走私罪一罪处罚。如果尚未实行走私行为的，以骗购外汇罪一罪处罚。解释为牵连犯。　6、使用破坏的手段盗窃数额较大财物，又毁坏大量财物的，以盗窃罪一罪从重处罚。解释为想象竞合犯。　7、犯抢夺、窃取国有档案罪，同时又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。解释为想象竞合犯。　8、犯擅自出卖、转让国有档案罪同时又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。解释为想象竞合犯。　9、行为人购买假币后使用，构成犯罪的，以购买假币罪定罪，从重处罚。
　　（三）刑法把数个有关联的独立的犯罪行为规定在一个条文中，只按照一罪定罪处罚的情况。例如，刑法第312条规定的窝藏、转移、收购、销售赃物罪。其中的“窝藏、转移、收购、销售”四种行为都是独立的犯罪行为，都可以单独成立犯罪。例如，甲某仅有窝藏赃物行为的，构成窝藏赃物罪，如果仅有销售赃物行为的，构成销售赃物罪。但是，如果甲某既有窝藏又有转移又有代为销售行为的，也仅成立一罪，不实行数罪并罚。这种情形，理论上一般称为选择的一罪。其实，相当于把窝藏、转移、收购、销售赃物的行为，视同同种数罪，只不过罪名不同而已。对于选择的一罪，通常按照行为特点确定罪名，如果行为人仅有销售赃物的行为的，认定为“销售赃物罪”。如果既有窝藏又有销售赃物行为的，定“窝赃、销赃罪”。依此类推。刑法中规定的选择一罪还有拐卖妇女、儿童罪。如果行为人仅拐卖妇女的，定拐卖妇女罪，仅拐卖儿童的，定拐卖儿童罪，既拐卖妇女又拐卖儿童的，定拐卖妇女儿童罪，不实行数罪并罚。其他选择一罪的情况还有：走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪；制造、运输、贩卖枪支、弹药、危险物质的犯罪；制作、复制、出版、贩卖，传播淫秽物品的犯罪等。
　　（四）法定的转化罪不是数罪，不实行数罪并罚。
　　1、非法拘禁他人故意使用暴力殴打致被拘禁人造成伤残、死亡的，以故意伤害罪、故意杀人罪论处。　2、刑讯逼供、虐待被监管人致人伤残、死亡的，以故意杀人罪、故意伤害罪论处。　3、聚众斗殴造成重伤、死亡的，对直接责任人以故意杀人罪、故意伤害罪论处。　4、非法组织卖血、强迫卖血致人重伤的，以故意伤害罪论处。　5、在盗窃、诈骗、抢夺过程中使用暴力、威胁转化为抢劫罪的。　6、携带凶器抢夺的，以抢劫罪论处（是否属于转化罪尚未定论）。
　　寻衅滋事致人轻伤，定寻衅滋事罪，但重伤、死亡又成转化罪。
　
　　第十一章　刑罚的体系
　　1.主刑：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。
　　2.附加刑：罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境。附加刑也可以独立适用，这是附加刑的特点。
　　3.对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境。
　　4.由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。
　　5.对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
　　主刑比较
　　一、主刑
　　（一）有期限的主刑
　　1、期限：（1）有期徒刑，6个月以上15年以下，超过15年至20年的是数罪并罚，死刑和无期徒刑减为有期徒刑的 缓刑：1年—5年。（2）拘役，1个月以上6个月以下，并罚不超过1年；缓刑2月—1年。（3）管制，3个月以上2年以下，并罚不超过3年。
　　2、折抵：（1）剥夺自由羁押一天抵一天；（2）限制自由即管制羁押一天抵两天。
　　3、刑期起算点：从判决执行之日起算
　　4、权利义务关系
　　（1）劳动和报酬
　　管制，同工同酬；拘役，酌量发给报酬；有期、无期，必须劳动。
　　（2）政治权利
　　管制即使没有被判剥夺政治权利，也没有言论、出版、集会、结社、游行、示威的权利；
　　拘役、有期徒刑政治权利有缺陷。
　　（二）死刑
　　1、死刑的限制
　　（1）适用的条件：罪刑极其严重。
　　（2）对象的限制：犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。
　　①包括不适用死缓。
　　②未成年人是犯罪的时候不满18岁。
　　补充：审判时不满18周岁的人不公开审理。
　　例：某甲17岁时杀人，2年后抓捕归案。某甲不适用死刑，可以公开审判。
　　③怀孕的妇女是审判的时候怀孕；
　　④审判是指从立案到执行的整个过程；　手段非法导致怀孕也不适用死刑。
　　⑤如果在审判时流产的：　人工流产，一律视为怀孕；自然流产，一般视为怀孕，有例外
　　例：检察院对某甲以走私毒品罪起诉，在这期间某甲自然流产，后检察院发现她不构成此罪，但还发现她有故意杀人的罪行，于是有起诉她故意杀人，此时她可以适用死刑。
　　（3）程序上的限制
　　（4）执行制度的限制，可以缓期执行
　　2、死缓
　　死缓的结局
　　①刚开始执行就故意犯新罪，当时就可以申报立即执行；如果刚开始执行就立功的，需要等2年考验期满在减刑。　②如果犯重大责任事故罪等过失犯罪不能立即执行死刑。　③2年期满后故意犯罪的，不执行死刑，应数罪并罚。　④核准的徒刑应从2年期满后算。
　　二、附加刑（可以适用两个附加刑）
　　并处：同时适用主刑和附加刑
　　（一）罚金（对犯罪的单位只能单处罚金。）
　　1.数额：最低限不少于1000，未成年人不少于500；　2.随时追缴制度：人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴；　3.减免缴纳制度：如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除；　4.承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。
　　（二）剥夺政治权利
　　1、剥夺政治权利的内容：刑法第54条
　　a.选举权和被选举权；　b.言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；　c.担任国家机关职务的权利；　d.担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。
　　2、适用对象
　　必须附加：　①判处死刑、无期徒刑的（终身）；　②危害国家安全的罪犯。
　　2、刑期
　　①死刑、无期徒刑终身剥夺；　②死缓、无期徒刑减刑的减为3－10年；　③独立适用或附加于有期徒刑、拘役的为1－5年；
　　④管制的剥夺政治权利的期限与管制相同；
　　假释的从假释开始起算，剥夺政治权利的效力当然实施于主刑执行期间。
　　4、刑期的计算：刑法58条第一款，刑法55条第二款
　　例1：某甲因故意伤害被判有期徒刑10年附加剥夺政治权利3年。实际被剥夺政治权利13年。如果执行6年后假释，实际被剥夺政治权利9年。
　　例2：某甲被判处管制2年。那么某甲被剥夺政治权利2年，同时执行。
　　（三）没收财产
　　1、对象：个人所有的合法财产，而不是追缴犯罪所得的财物；　2、没收全部财产的应给罪犯个人及家属保留必要的生活费用；
　　3、债务的偿还：没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。　4、同时处以没收财产和罚金
　　全部没收财产，采取吸收的原则；没收部分财产，可以相加。
　　（四）驱逐出境
　　对象：外国人
　　三、财产刑的适用问题
　　最高法院关于财产刑适用的司法解释。
　　1.罚金数额：　（1）法律没有明确规定时不少于1000元，未成年人从轻、减轻处罚的不少于500元；（2）对犯罪分子处数个罚金刑的，应当将数额相加，执行总和。如犯盗窃罪并处罚金3000元，犯诈骗罪并处罚金5000元，总计罚金8000元。（3）并处罚金和没收财产的合并执行，如果是并处没收个人全部财产的，罚金刑不执行，被没收财产刑吸收。（4）可以单处罚金的情形：犯罪情节较轻，不致危害社会（解释：犯罪情节较轻，适用单处罚金不致再危害社会并具有下列情形之一的，可以依法单处罚金：（一）偶犯或者初犯；（二）自首或者有立功表现的；（三）犯罪时不满十八周岁的；（四）犯罪预备、中止或者未遂的；（五）被胁迫参加犯罪的；（六）全部退赃并有悔罪表现的；（七）其他可以依法单处罚金的情形。）。
　　（5）可以酌情或免除罚金的事由：法53条，如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。解释－刑法第53条规定的“由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的”，主要是指因遭受火灾、水灾、地震等灾祸而丧失财产；罪犯因重病、伤残等而丧失劳动能力，或者需要罪犯抚养的近亲属患有重病，需支付巨额医药费等，确实没有财产可供执行的情形。
　　（6）即判处罚金，又承担民事赔偿责任的：财产不足以全部支付的，优选承担民事赔偿责任。
　　（7）没收财产刑和追缴违法所得、没收犯罪工具违禁品的区别：前者是刑罚处罚，没收的对象是犯罪人的合法财产；非法财产不能作为赎罪的对象，必须依法追缴，属于行政程序性没收。
　　（8）没收财产刑对合法债务的清偿：没收财产以前犯罪人所欠的正当债务，即犯罪人在判决生效以前所负他人的合法债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。
　第十二章　刑罚的裁量
　　一、量刑原则：以事实为根据，以法律为准绳
　　犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
　　二、量刑情节
　　（一）分类
　　1、法定、酌定情节         　法定情节：①应当型、可以型；②总则型、分则型
　　2、从宽、从重情节：累犯、教唆未成年人犯罪和毒品再犯
　　（二）累犯
　　1、一般累犯
　　条件：①前后两罪都是故意犯罪；过失犯罪除外；　②前罪被判有期徒刑以上刑罚，后罪应判有期徒刑以上刑罚；　③后罪发生在前罪执行完毕或者赦免以后5年内，以主刑为准。
　　假释的从假释期满起算；缓刑期满，前罪没有被执行，不能作为累犯。
　　因为前罪考验期满的，意味着原判刑罚未执行，即使以后再犯罪不属于屡教不改，累犯是刑罚执行完毕，构成累犯要求前罪实际执行。刑罚执行完毕是指主刑执行完毕，附加刑是否执行完毕不影响累犯的成立。
　　3、特殊累犯
　　（1）前后两罪都是危害国家安全犯罪。（2）前后两罪之间没有犯罪类型，时间间隔和刑度条件。
　　3、处罚：应当从重处罚，不适用缓刑和假释。
　　例：某甲90年被判有期徒刑10年，执行6年后被假释，假释之日后第8年有犯抢劫罪。那么某甲应构成累犯。
　　（三）自首
　　1、一般自首（98年自首立功的司法解释）
　　（1）自动投案：（亲到司法机关，到有关的组织，以电报、信的方式投案；被亲友绑送归案，视为自动投案）。
　　（2）如实交代罪刑：（供述基本的罪行，基本的事实，允许有小的反复，一审判决之前）；自动投案以前逃掉的不算自动投案。有多罪，基本是供那个罪，就认哪个罪的自首。
　　a.犯数罪供述部分的，只按供述部分认定自首。　b.在共同犯罪中，如实供述必须供述自己所知的同案犯的罪行。一人独揽罪行不成立自首。　c.犯罪人自动投案如实供述自己罪行后又翻供的，不认定为自首。但在一审判决前又能如实供述的，为自首。　d.由于客观原因不能如实供述自己全部罪行的，视为自首。　e.自首后应当允许犯罪人为自己进行辩护、提出上诉或更正、补充。形迹可疑、稍加盘查就如实交待算自首；
　　例外：凶杀案，调查取证后确定几个犯罪嫌疑人，传讯一个，即交待，认为已经经公安机关立案侦查，就不属于形迹可疑，被认为是坦白。
　　2、特殊自首
　　被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的行为，以自首论。
　　（1）主体：被羁押的犯罪嫌疑人和被告及正在服刑的罪犯。（2）交代的是司法机关未掌握的不同种罪刑。若是同种则是坦白的名义。
　　3、自首和坦白的区别：是否自动归案
　　4、法律后果：对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。同立功
　　5、自首和坦白的区别：自首是法定的从宽量刑情节，坦白是酌定量刑情节
　　（四）立功
　　1、一般立功的表现
　　a.犯罪分子到案后检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实的。
　　b.提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实的。　c.阻止他人犯罪活动的。　d.协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人。　e.具有有利于国家和社会的突出表现。
　　2、一般立功和重大立功的区别
　　重大立功：a.犯罪分子检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实的。　b.提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实的。
　　c.阻止他人重大犯罪活动的。　d.协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人。　e.对国家和社会有其他重大贡献的。
　　区别要点在于是否重大。重在的标准是重大犯罪、重大案件、重大犯罪嫌疑人指可能被判处无期徒刑以上刑罚或案件在省、自治区、直辖市或全国范围内有重大影响的。
　　3、法律后果
　　a.有立功表现的，可以从轻或者减轻处罚。　b.有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。　c.犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚（自首加一般立功，可以从轻或减轻处罚，罪行较轻，可以免除处罚）。
　　立功和自首的区别：立功是交待他人，自首是交待本人的罪行，在共同犯罪中自首不仅要求供述本人的罪行，还要供述同案犯的罪行（算自首的如实交待，不能成立立功）。协助抓获同案供犯，供述同案犯和本人不同案的犯罪罪行，上述算立功。
　　三、量刑制度
　　（一）减轻处罚：法外减轻处罚：由最高院核准
　　（二）数罪并罚
　　1、三个规则
　　（1）吸收原则
　　1）主刑有一个死刑或者无期徒刑的；2）附加刑，没收全部财产吸收罚金刑
　　剥夺政治权利终身吸收其他剥夺政治权利
　　（2）限制加重原则：最重刑（死刑，吸收） < 数罪并罚 < 相加总刑，即限制加重（相对于相加而言，有所限制，相对于吸收而言，有所加重）
　　（3）相加的原则
　　附加刑相加：附加刑和主刑相加；附加刑和附加刑之间相加（除吸收的外）
　　例：A罪：10年，罚金5万；B罪：12年，附加剥夺政治权利3年。
　　主刑12－20年 附加刑罚金5万，剥夺政治权利3年，体现的并罚规则：限制加重和相加原则
　　2、适用数罪并罚的不同情况
　　（1）在刑罚执行期间，发现漏罪，先并后减
　　例：某甲犯A罪被判10年，执行6年时发现漏罪B，需判12年，要在12－20年之间再判，最后还要执行6－14年之间的刑期。
　　（2）在刑罚执行期间，又犯新罪，先减后并
　　例：某甲犯A罪被判10年，执行6年时又犯新罪，需判12年，最后要执行12－16年之间的刑期。
　　3、补充三个小问题
　　（1）同一个人犯拘役、管制和有期徒刑的罪，不会出现。（2）在刑罚执行期间，发现漏罪，又犯新罪，先旧后新；
　　例：某甲犯A罪被判10年，执行6年时发现漏罪B，需判12年，又犯新罪C，需判12年，A罪和B罪并后还要执行6－14年之间的刑期，再和C罪并，至少要在12－20年之间的刑期。
　　（3）前罪是数罪，又发现数罪或者又犯新的数罪，后罪和前面的执行刑并。
　　差别在于如果判决时是数罪并罚的情况，先并后减时采用判决里要求的执行刑，而不是判决时认定的数个罪的总和；若在先判决是一罪，则无差别。
　若判决中出现死刑或无期徒刑的，直接吸收。如甲无期徒刑，后假释，又犯罪，判刑8年，问现当定何罪？直接由无期徒刑吸收。
　　上诉或抗诉期间发现漏罪的，发回重审。
　　（三）缓刑
　　1、缓刑的概念（注意：战时缓刑，刑法449条，与普通缓刑不同）
　　2、条件
　　（1）对象：被判处拘役、三年以下有期徒刑的罪犯（2）实质条件：犯罪情节轻微，不致危害社会（掌握到不再犯罪，如有吸毒恶习的人犯盗窃，则不能适用缓刑）（3）禁止性条件：不能是累犯
　　3、考验期限：有期徒刑缓刑的考验期：原判刑期≤考验期限≤5年（但同时不少于1年）；
　　拘役缓刑的考验期：原判刑期≤考验期限≤1年（但同时不少于2个月）；
　　缓刑的考察：刑法75条
　　4、缓刑撤销的事由
　　a.考验期内犯新罪的（若新罪在考验期内犯，但在考验期后发现的，还应当撤销缓刑，数罪并罚，但漏罪情况不适用，漏罪必须在考验期内发现，期满则不发生撤销缓刑，但若未过诉讼时效，依然要追究，但不存在撤销缓刑，数罪并罚的问题）；　b.发现漏罪的；　c.有违法行为，情节严重，但未到犯罪程度；　d.有违规行为，情节严重（违反缓刑监督管理规定－刑法75条）
　　6、技术性问题
　　判处缓刑，先行羁押的日期不能折抵考验期，若撤销缓刑投入执行则可以折抵；
　　撤销缓刑，经过的考验期不能折抵刑期。
第十三章　刑罚的执行
　　第一节　概述
　　刑罚执行机关及其分工：
　　（1）执行机关有三：法院、公安机关、司法行政机关（主要是监狱）  （2）执行机关的分工：“两个半”
　　法院两个半：没收财产、罚金、死刑立即执行；　监狱两个半：有期徒刑、无期徒刑、死刑缓期二年执行；
　　其余的由公安机关执行。
　　第二节　减刑制度
　　一、减刑的概念
　　减刑分为两种情况：一是可以减刑；二是应当减刑。
　　二、减刑的条件
　　1、对象：被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪人；此外，广义的减刑还包括：死缓、附加刑（主要是附加剥夺政治权利）、缓刑、罚金（53条）。
　　2、实质条件：
　　（1）可以减刑的实质条件：犯罪人在刑罚执行期间，认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，或者有立功表现；
　　（2）应当减刑的实质条件：有重大立功表现（78条规定了六种情形）。
　　三、减刑的限度与幅度
　　1、根据刑法第78条第2款的规定，减刑以后实际执行的刑期，
　　判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的1/2；
　　判处无期徒刑的，不能少于10年。
　　如果原判为死缓，经过多次减刑，实际执行刑期不能少于14年（有的说是12年）。
　　2、减刑的幅度：少减、多次。
　　四、减刑的程序与减刑后的刑期计算
　　程序：（1）减刑的确定权在审判机关，但执行机关有建议权；　（2）中级以上人民法院裁定：有期徒刑及其有期徒刑以下的刑罚应当由中级法院裁定；无期徒刑、死缓的减刑，由高级法院裁定。
　　特别要注意：时间段的起点；
　　有期徒刑：从判决执行之日起计算，先行羁押的折抵刑期一日；无期徒刑：从判决确定之日起计算，先行羁押的不折抵；
　　死缓：从缓刑考验期满第2日起计算，不得少于12年，先行羁押和考验期的不折抵。
　　3、缓刑的减刑：缓刑的减刑原则上不减刑，但有重大立功表现，可以减。
　　步骤：先减原判的刑期，然后再缩短适当的考验期。不能直接就减考验期。
　　4、作为减刑条件的立功（执行期间因为立功表现减少刑期，即刑罚执行的制度），和犯罪以后判决宣告以前从宽处理的立功（量刑的情节）不是一回事。
　　第三节　假释制度
　　一、假释的条件：
　　1、前提条件：只适用于被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪人。原判为死缓，后减为无期、有期徒刑的，也可适用假释。
　　2、执行刑期的条件：有期徒刑的，执行1/2以上；无期徒刑的，执行10年以上；死缓减为无期、有期的，必须执行14（有的说法是12年）年以上。
　　注意：减刑的最低执行期没有变通情形，但假释存在：根据81条的规定，如果有特殊情况，经最高人民法院核准（刑法中需要最高人民法院核准的情况：提前假释；死刑核准；法外减轻（酌定减轻：行为人没有任何减轻处罚的理由，但法院认为在法定刑范围内判处刑罚还重的，可以减轻刑罚），最高检核准的情形：过期公诉），可以不受上述执行刑期的限制。
　　3、实质条件：适用假释不致再危害社会。
　　4、消极条件：对累犯以及被判处10年以上的暴力性犯罪，不得假释。
　　注意：
　　（1）原判10年以上的暴力性犯罪，即使假释后其刑期低于10年，也不得假释。（2）累犯、被判处10年以上的暴力性犯罪指的是根据97年刑法被判处的犯罪。（3）行为人犯数罪，只要其中的暴力性犯罪被判处10年以上，均不得适用假释。
　　二、假释的考验期限与假释的撤销
　　1、原判为有期徒刑的，考验期限为剩余刑期；原判为无期徒刑的，考验期限为10年。假释的考验期限，从假释之日起计算。
　　2、被假释的犯罪人应当遵守的规定：84条的四项规定
　　注意：同管制犯、缓刑犯应遵守的规定相比较，区别在于：管制犯多了一个义务，即未经批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威的权利。
　　第十四章　刑罚的消灭
　　第一节　概述
　　刑罚消灭的事由：
　　（1）超过追诉时效；（2）经特赦令免除刑罚；　（3）告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉（如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。）；（4）犯罪嫌疑人、被告人死亡；（5）其他法定事由。
　　第二节　时效
　　一、追诉时效的期限
　　1、根据刑法87的规定，犯罪经过下列期限不再追诉：
　　（1）法定最高刑为不满5年有期徒刑的，经过5年（不含5年本数在内）；（2）法定最高刑为5年以上不满10年有期徒刑的，经过10年（不含10年本数在内，如法定最高刑5年，则应经过10年）；（3）法定最高刑为10年以上有期徒刑的，经过15年（10、15年的，追诉时效均为15年。）；　（4）法定最高刑为无期、死刑的，经过20年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。
　　（1）注意：“以上、以下、以内”包括本数。
　　五年的经十年，十年的经十五年，十五年的经十五年。
　　2、追诉时效的确定
　　例：甲乙二人均为盗窃行为，甲盗窃摩托车，价值5000元；乙盗窃汽车，价值5万。甲乙二人的追诉时效如何确定？
　　根据刑法的规定，甲的法定刑为3年以下有期徒刑，其追诉时效为5年；乙的法定刑为3年以上10年以下有期徒刑，其追诉时效为15年。
　　三、追诉时效的计算
　　1、一般犯罪追诉期限的计算：从犯罪之日起计算。犯罪之日是指犯罪成立之日，即行为符合犯罪构成之日。
　　2、连续犯或继续犯的追诉期限：从犯罪行为终了之日起计算。
　　3、追诉时效的延长：
　（1）在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制；
（2）被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制；（3）法定最高刑为无期、死刑，20年后经最高检核准追诉的，不受追诉期限的限制。注意：被司法机关立案侦查或者受理的案件虽然不受追诉期限的限制，但其后的犯罪行为仍然受追诉期限的限制。
　　4、追诉时效的中断：
　　在追诉期限以内又犯新罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。如果后罪的追诉期限届满，而前罪的追诉期限未满，则只能追究前罪的刑事责任。
　　例1：甲85年犯A罪，最高刑为10年（注意追诉期限为15年）；96年又犯B罪，最高刑为7年。截至什么时候为止，才可以对A罪追诉？
　　A罪的追诉时效为15年；因96年又犯罪，A罪的追诉时效中断。A罪的追诉时效则应为2011年。B罪的追诉时效为10年，截至2006年。
　　例2：张某和许某合伙盗窃，作案五次，窃得财物25000元，销赃9000元，平分，一人分得4500元，98年10月张某单独作案一次，窃得5000元，审理中间张某交待曾在88年元月单独作案一次，窃得摩托车价值1800元，问张某和许某犯罪金额多少元？
　　按赃物本身的价额计算，不按销赃额，共同犯罪按共同犯罪的总额，张某30000元，许某25000元，1800元时效中断。
　　凡是发现有时间的要注意时效问题。对常见的法定刑，如盗窃、抢劫，要有一定概念；
　　有日期，还要注意责任年龄问题；注意累犯问题。
　　第三节　赦免
　　1、赦免包括大赦和特赦。大赦既免其刑，又免其罪；特赦仅免其刑，不免其罪。大赦情况下，不存在累犯的前提。
　　2、我国仅存在特赦制度，而无大赦。
　　几个补充问题
　　一、司法解释的时间效力
　　1、司法解释当然适用于刑法生效后的全部时间：即解释1公布前的A罪在解释1公布后审判的，当然适用司法解释1；当司法解释2替代了司法解释1时，在2000年以后审判A罪的，适用司法解释2。
　　2、两个解释发生替代时，如司法解释2公布后，废除了司法解释1的情况下，发生在司法解释1公布后失效前的B罪，在2000年以后审判的，适用哪一个司法解释，通过“从旧兼从轻”的原则解决。
　　二、累犯
　　三、无期徒刑的减刑
　第十五章　罪刑各论概说
　　1.处罚考点：涉及数罪的，绑架又杀人的，拐卖妇女又奸淫的；　2.常见罪的加重情形，如抢劫，强奸，拐卖妇女儿童；　3.分则的法定从重情节，如非法拘禁罪中国家工作人员，刑讯逼供致人重伤、死亡的，邮电工作人员私拆邮件、电报，窃取财物的；
　　4.总则、分则的特殊处罚情节：自首、立功、未成年、累犯；　5.刑法分则的法条竞合：　如诈骗罪衍生出十二种诈骗
　　刑法266条－诈骗罪；
　　金融诈骗罪－信用卡诈骗、信用证诈骗、金融票据诈骗、金融凭证诈骗、有价证券诈骗、集资诈骗、货款诈骗、保险诈骗（八个诈骗罪）：还有扰乱市场秩序中的合同诈骗，税收中的骗取出口退税罪，招摇撞骗罪，冒充军人招摇撞骗罪。
　　法律上存在竞合现象，导致一罪行触犯多个以上的法律条文，这就叫法条竞合犯。
　　例如，某甲伪造银行存单，抵押贷款300万，跑到国外。犯伪造金融票证罪（伪造时不分票据和凭证），金融赁证诈骗罪，贷款诈骗罪，但不能定266条诈骗罪，前二者牵连，后面是想像竞合，择一重罪处罚，金融诈骗中有死刑的为信用证诈骗，金融票据诈骗，金融凭证诈骗（最重）。
　　盗窃手段的竞合，如盗窃财物的是盗窃罪，盗窃枪支弹药的是盗窃枪支弹药罪，窃取国有档案是窃取国有档案罪，窃取国家秘密定非法获取国家秘密罪，若窃取商业秘密的定侵害商业秘密罪，窃取国家秘密向境外人员提供的定为境外机构组织人员非法提供国家秘密情报罪，
　　过失致人死亡中
　　医疗事故致人死亡，交通肇事致人死亡，重大责任事故致人死亡，失火致人死亡，都具有过失致人死亡的特征，只能按一罪处罚，不能定过失致人死亡罪。
　　法条竞合是标准的一罪，特别优于一般，但重法条优于轻法条。
　　典型地体现在：生产销售伪劣商品罪中，既犯140条一般规定，又犯特别规定的，择一重法条处罚。
　　如某人取货时开空头支票，取货就走，构成金融票据诈骗罪，若是存单则是金融赁证诈骗罪。
　　法条竞合与想像竞合区别在于，想像竞合侵犯数个法律利益（法益）且牵扯数条文之间无关联，拿任何一个条款定罪包不款，如定盗窃，漏掉侵犯财产，行为单数，但结果多个；
　　法条竞合是标准的一罪，拿任何一个条文都恰当。但若重优于轻时，与想像竞合的处罚结果一致。
　　第十六章　危害国家安全罪
　　一、共性问题
　　1、本章的罪容易形成特殊累犯；   　2、都要适用剥夺政治权利。
　　二、具体问题
　　（一）资助危害国家安全犯罪活动罪（107条）：本质上帮助犯，但是单独定罪。
　　（二）叛逃罪（109条）：
　主体：国家机关工作人员（加重：掌握国家秘密的国家工作人员）；时间：在履行公务期间；有“危害、威胁国家安全”的行为；
　　应和普通的偷越国边境的行为相区别。如某有国家机关工作人员身份的人，为了经济的目的偷越国境， 则不应按叛逃罪论处。
　　（三）间谍资敌罪
　　1、间谍罪：
　　①参加间谍组织；　②接受间谍组织极其代理人的任务；　③为敌人指示轰击目标（不要求明知敌人是间谍组织）。
　　与境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报罪的区别：对象是境外的机关、组织或者个人。
　　2、为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪（司法解释有关情报的解释－只要行为人知道或应当知道关系国家重大利益的视为明知或应知）。
　　（1）对象：境外组织、机构和个人；（2）境外包括港澳台地区；（3）境外组织本身是间谍组织，但行为人不知道，定这个罪。
　　区别： 故意泄露国家秘密罪、非法获取国家秘密罪，它们不包括情报；
　　非法持有绝密、机密的国家文件、资料、物品罪，只涉及绝密、机密；
　　通过互联网把国家秘密发给境外机构、组织人员的以本罪论处；
　　通过互联网散布国家秘密的以故意泄露国家秘密罪论处。
　　考点：涉及国家重要机密行为为客观方面表现的犯罪。
　　区别：一、刑法111条规定的为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情节罪中提供的对象是境外的机构、组织或者个人。　二、398条规定是泄露国家机密罪所提供的对象是境外的有关人员。三、间谍罪中提供国家秘密的对象是具有间谍性质的组织。
　　3、煽动分裂国家罪     　以造谣、诽谤或其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的行为（行为犯，有行为即既遂）；
　　如果非法出版物中带有煽动分裂国家的内容的，则按“煽动分裂国家”罪论处。
　第十七章　危害公共安全罪
　　危害公共安全罪：是指故意或者过失地实施危害或者足以危害不特定的多人的生命、健康或者重大公私财产安全（公共安全的定义）的行为。是否构成对不特定对象的威胁。
　　新增了邪教组织人员以自焚、自爆或者其他危险方法危害公共安全的行为，以及故意传播突发传染病病原体危害公共安全的行为的处理问题。
　　例1：区别投毒和故意杀人，如果利用一个普通的犯罪手段来杀害特定的人并且没有危害公共安全，仅是单纯侵犯他人生命，则构成故意杀人罪（结果犯）；与此同时，如果侵犯了不特定的人的安全，则构成投毒罪（危险犯，实践当既遂处理）；
　　例2：某人使用炸弹故意杀害他人，但由于客观原因没有造对成他人的伤害，而损害了其家中的财产。则应认定为故意杀人未遂，因为其炸弹的威力不足以危害公共安全；若危害了公共安全，则为爆炸罪；
　　例3：某人与养渔者有矛盾，放火将其渔塘边的库房（里面是鱼饲料）烧毁，不足以破坏公共安全，不能定放火罪，定破坏生产经营罪。
　　注意生活过失与业务过失犯罪的区别：
　　生活－失火罪、过失爆炸罪、过失损毁交通工具罪、过失投毒罪等，属于日常生活不谨慎，过失造成严重后果的；
　　业务－重大责任事故罪、重大飞行事故罪、铁路运营重大事故罪，厂矿企业职工在生产过程中的违章造成的。
　　例如，林场赶工期放火烧山，随便挖了防火带，但未报批，也无防火安全员指导，烧了森林很大一块，此时主观上有过失，客观上表现为火灾，这是林场在业务中的过失，应定重大责任事故罪，而不是失火罪。
　　例如，工厂维修机器，水泥干不了，架火烤，引起火灾，生产过程中因为生产作为而造成的火灾，而是重大责任事故罪，若工人吸烟，引起工厂火灾，旅游时在山上无视禁止吸烟导致火灾（行为人的行为虽然是故意，但结果不是故意，类似有违章时的交通肇事罪，违章是故意，结果不是故意），均为失火罪。
　　一般规定与特别规定的区别：
　　特别规定：危险物品肇事罪；工程重大安全责任事故罪。
　　一般规定：过失爆炸罪、过失损毁交通工具罪、重大责任事故罪。
　　特殊规定优于一般规定，例如，生产烟花工厂，不遵守有关生产规定，发生爆炸，应该定危险物品肇事罪（违反爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品的管理规定，在生产、储存、运输、使用中发生重大事故）。（按规则排列是过失爆炸，重大责任事故，危险物品肇事罪）
　　生产队长将炸药拿回家炸石头，结果受潮，放在家院子晒，发生爆炸，定危险物品肇事罪。
　　某甲买废炸弹，在家研究时爆炸，定过失爆炸罪，而不是危险物品肇事罪。
　　1.放火罪：既遂的标准，独立燃烧说，引火物离开目的物，使目的物能够独立燃烧，足以危害公共安全的具体危险出现。
　　犯盗窃、贪污、故意杀人后通常用放火的方法掩盖罪行，如果放火的行为构成放火罪，就数罪并罚。
　　2.以危险方法危害公共安全的犯罪，即《刑法》第114条。
　　放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法破坏公私财产，危害公共安全。若过失，则定以危险方法过失危害公共安全罪。前面具体的可具体化为放火罪、决水罪、爆炸罪、投毒罪。（注意决水罪的主体不包括不满十六周岁的人，放火、爆炸、投毒则包括）
　　“其他危险方法”是指在性质上与放火、决水、爆炸、投毒以外的但起同等危险性的多种破坏方法。如，驾车撞人（驾车逃逸以后再撞人的）、私设电网（是否危害公共安全，即不可定多人能接触到地方）、开枪滥杀无辜既有故意又有过失、故意传播突发性传染病病原体的：如果行为人患此病的或疑似病人拒绝治疗、隔离和检查，过失造成传染病传播的，以过失以危险方法危害公共安全罪处罚。例如：某人在自家的果园中私搭电网，并安装了过电保护器，但由于其过电保护器失灵，导致一名小孩被电死，原因是由于过电保护器的质量有问题所至。由于其不是处于一种犯罪的态度， 而仅仅是防范，但这种行为本身带有一种危险性，虽然他自以为不会有危害，但实际上造成了危害，所以构成轻信的过失。
　　过失投放危险物质罪：过失投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。
　　破坏公用工具、公用设施：
　　（一）共性
　　（1）公用性质或者与公用相关的；（2）必须是正在使用中的，使用中以交付为标准；
　　例：某甲对正在修理的公共汽车以破坏性手段盗窃重要的零部件的，应定盗窃罪。如果修理厂把修好的车辆交付公共汽车公司验收合格后，停在公共汽车停车场内，某甲以破坏性手段盗窃重要的零部件的，肯定构成盗窃罪，也构成破坏交通工具罪。
　　（3）故意和过失都构成犯罪。
　　3.破坏交通工具罪
　　（1）对象：火车、汽车、电车、船只、航空器
　　司法解释：农村在春运期间载客的农用拖拉机也属于公共交通工具。
　　（2）破坏的手段：破坏交通工具的关键部位
　　4.破坏易燃易爆设备罪      　与放火罪、爆炸罪的关系是法条竞合，本条是特殊规定，应按本罪处理。
　　5.组织、领导、参加恐怖组织罪    　《刑法》第120条，行为本身就构成犯罪，如果又实施了其他犯罪的，应当数罪并罚。
　　组织、领导和积极参加恐怖组织并利用该恐怖组织实施杀人、爆炸、绑架等犯罪活动的行为当做牵连犯处理，虽然参加恐怖组织的行为与利用该恐怖组织实施杀人、爆炸、绑架等犯罪活动之间有一定的的密切联系，但由于刑法120条2款明确将其规定为实施数罪并罚，从而不得作为一罪处理。
　　6.劫持航空器罪    《刑法》第121条，在我国航空器包括民用和军用等，但在国际公约中，仅指民用航空器。区别： 《刑法》第123条，暴力危及飞行安全罪（对象：既可以是驾驶人员、服务人员，也可以是乘客。），目的不同：劫持航空器有支配航空器的目的，而123条则不具备。
　　7.破坏电力设备罪   　对象为正在使用中的电力设备。
　　对特定的对象进行破坏的危害公共安全罪，主要是正在使用中公共设施， 特别注意电力设备， ①如某些季节性使用的线路应认定为是正在使用中的。②如刚刚架设的，依是否交电力部门验收完毕为准，即使在这时没有通电，也认定为正在使用中，偷割未交付的则为盗窃罪，家用低压照明线路不属于电力设备，应以盗窃罪定性。
　　8.破坏广播电视、公用电信设施罪
　　注意盗窃罪发生竞合是如何处理（想像竞合时强调了）。
　　9.枪支弹药的犯罪
　　（一）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪
　　枪支：包括军用和民用的；爆炸物：烟花、爆竹不属于爆炸物。
　　（二）违规制造、销售枪支罪
　　主体：有资格制造、销售枪支的企业。
　　客观方面的法定表现行为包括以下三种：一是以非法销售为目的，超过限额或者不按规定的品种制造、配售枪支；二是以非法销售为目的，制造无号、重号、假号的枪支；三是非法销售枪支或者在境内销售为出口制造的枪支。
　　（三）非法持有、私藏枪支、弹药罪，行为犯，其不需要造成严重的后果，就可以构成犯罪。
　　注意：非法持有、私藏和储存枪支、弹药的区别：
　　（1）非法储存：明知他人非法制造、买卖、运输、邮寄枪支的行为，而为其存放的。（2）非法持有：不具有配备、配置枪支条件的人，违反规定，擅自持有枪支的行为。（3）非法私藏：依法配备、配置枪支的人员，在配备、配置枪支的条件消失之后，
　　例：某甲在火车盗窃一个包，里面没有钱但有一把枪，后他把枪藏了起来，那么某甲构成盗窃未遂和非法持有枪支罪。如果某甲知道对方是便衣警察就要偷他的枪，那么某甲构成盗窃枪支罪。
　　（四）非法出租、出借枪支罪
　　《刑法》第128条的第2、3款，“依法配备公务用枪的人员”（军警、银行等保护单位）只要出租、出借枪支就构成犯罪；“依法配置枪支的人员”（运动员、牧民、猎户，射击场）在出租、出借强制后，造成严重后果时才构成犯罪。例：某甲向某乙借钱，于是把公务用枪抵押给某乙。那么某甲构成非法出借枪支罪，某乙构成非法持有枪支罪。
　　如果明知对方是为了犯罪而租用租借的，构成共犯。
　　（五）丢失枪支不报罪：不及时报告并造成严重后果
　　10.交通肇事罪，《刑法》第133条
　　（1）主体：一般主体；　驾驶员以外的人也可以构成交通肇事罪，单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故（具有关于交通肇事司法解释第2条规定情形之一的）以交通肇事罪定罪处罚（不提共犯问题）。    　肇事后指使逃逸致使被害人死亡的，构成共犯。
　　（2）时空范围
　　1）驾驶航空器、火车的行为不构成交通肇事罪；　2）在公共交通管理之外的不构成交通肇事罪；
　　交通肇事罪和过失致人死亡罪、故意毁坏财物罪、重大责任事故罪的区别。
　　是否在实行公共交通管理的范围内。主要是指厂矿企业的作业车辆，如作业车辆在厂矿企业内应为违反安全操作规程的，定重大责任事故罪；如进入公共道路，因为违反公共规则的，定交通肇事罪；在小区里开车，草原上开车撞死人的，定过失致人死亡罪；盗窃汽车，开车撞坏车辆的，定故意毁坏财物罪。
　　3）船相撞的，构成交通肇事罪。
　　（3）交通肇事行为构成犯罪的客观条件（违章与后果的关系）
　　1）完全责任与主要责任
　　死亡一人以上或重伤三人以上或者造成公私财产直接损失30万以上并无力赔偿的。　重伤一人以上并有以下情形的之一的：①酒后、吸毒后驾车；②无驾驶资格；③明知车况不良；④明知无牌证、报废车辆；⑤严重超载；⑥逃逸的。
　　2）同等责任：死亡三人以上
　　3）次要责任或者无责任    　不存在交通肇事罪问题，但在次要责任的前提下存在民事责任。
　　交通肇事逃逸致人死亡（7年以上）是其结果加重行为，是指肇事后没有及时救助导致受害人死亡的情况，注当时就造成其死亡的，不构成此罪。
　　（4）逃逸问题
　　1）消极逃逸，目的逃避法律制裁。　2）积极逃逸，采取积极的手段和措施，而直接导致被害人死亡，如果前面的构成交通肇事罪，和故意杀人罪并罚。
　　①肇事后，因群众指责而把被害人带在车上，后把被害人抛弃在深山老林里，致使被害人死亡，构成故意杀人罪。　②肇事后，行为人把被害人抬离现场，致使被害人死亡，构成故意杀人罪。　③肇事后，倒车压后逃逸致人死亡，构成故意杀人罪。　④肇事后，群众追赶，行为人开车又撞倒一片人的，构成以危险的方法危害公共安全罪。
　　交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪的区别，前者是过失罪，后者是故意罪；
　　实践中，车况很差，人喝酒，开车乱撞，此时认定是间接故意，构成以危险方法危害公共安全罪。
　　10.重大责任事故罪
　　（1）主体：工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工；　（2）时间：生产作业期间发生的。
　　11.重大劳动安全事故罪、教育设施重大安全事故罪和消防责任事故罪
　　共性：明知安全隐患而拒绝整改从而发生重大事故。
　　12.工程重大安全事故罪
　　建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位（主体主要是单位犯罪）违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的（主要指豆腐渣工程，如纂江彩虹桥倒塌案）。
　　建筑工地上发生的工人操作事故的，应当定重大责任事故罪。
　第十八章　破坏社会主义市场经济秩序罪
　　一、关于生产、销售伪劣商品罪
　　（一）共性问题
　　1、构成要件不同
　　1）数额犯（1个），生产、销售伪劣产品罪。　2）行为犯（1个），生产、销售有毒、有害食品罪。　3）危险犯（3个），生产、销售假药罪；生产、销售不符合卫生标准的食品罪；生产、销售不符合医疗标准的医疗器械罪。　4）结果犯（4个）：生产、销售劣药罪；生产、销售不符合标准的医用器材罪；生产、销售不符合安全标准的产品罪；生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪；生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪，以造成人身或财产危害结果为要件。
　　2、各条之间的关系是法条竞合的关系：认定
　　（1）只构成第140条之罪。行为人生产销售伪劣产品达到第140条之罪数量标准的，即销售金额在5万元以上的；或者当场查获的伪劣产品价值15万元以上。构成第140条之伪劣产品罪。例如生产、销售劣药，卖了500万元，但是没有造成人体损害的结果，只能构成生产销售伪劣产品罪，不能构成生产销售劣药罪。因为生产销售劣药罪要求造成损害人体健康的后果才构成犯罪。
　　（2）只构成某一特殊的伪劣产品罪。行为人生产销售第141条－第148条规定之伪劣产品，发生危险或者结果但未达到第140条之罪数量标准的，只能按第141条－第148条之罪定罪处罚。例如，例如生产、销售假药，卖了2万元，但是足以危害人体健康的，构成生产销售假药罪，但是不构成生产销售伪劣产品罪。
　　（3）行为同时构成第140条之罪和第141条－第148条之罪。行为人生产销售伪劣产品既达到第140条之罪的数量标准，又发生了危险或者结果具备第141条－第148条之罪构成的，出现一行为犯数法条的情况。例如行为人生产销售假药罪，销售额达到5万元以上，同时又足以危害人体健康的，同时触犯第140条之生产销售伪劣产品罪和第141条之生产销售假药罪。再如行为人生产销售劣药，销售额达到5万元以上，同时造成危害人体健康结果的，同时触犯第140条之生产销售伪劣产品罪和第142条之生产销售劣药罪。
　　（4）行为同时构成第140条之罪和第141条－第148条之罪的定罪处罚。适用处罚较重的规定定罪处罚。不数罪并罚处理：刑法149条
　　例：某私营企业生产化妆品，产品供不应求，于是就偷工减料，造成很多人皮肤受伤，而且销售金额达到50多万。重法优先，应定生产、销售伪劣产品罪。
　　（二）具体罪名
　　1.生产、销售伪劣产品罪
　　（1）对象：一般的伪劣产品，不包括建筑产品（工程重大责任事故罪）     （2）数额：销售金额在五万元以上的
　　销售金额不到5万，查处货值金额达到15万的，构成销售伪劣产品罪。
　　例如，1元的假药售出，即构成生产、销售假药罪，若未卖出，则数额较大时才构成犯罪。
　　2.生产、销售假药罪和生产、销售劣药罪（不包括兽药）
　　两罪的区别：对象不同，假药和劣药的区别（《中华人民共和国药品管理法》）
　　3.生产、销售不符合卫生标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪：
　　（1）有毒、有害食品（如假酒）与不符合卫生标准的食品区别      （2）是在生产、销售的过程中　例：甲、乙均开饭馆，甲嫉妒乙的生意好，就在甲饭馆的面粉里投放毒药，导致去甲饭馆就餐的数人中毒。甲构成投放危险物质罪。
　　4.生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪要求以必须是造成了严重的后果作为客观方面的构成特征。
　　5.法律适用规则：如果行为人的行为既构成140条罪又构成141条——148条之罪，择重处罚。
　　一般特殊规定重于一般规定，但生产销售不符合卫生标准的化妆品罪，生产、销售不符合安全标准的产品（如电器）罪，它们两者都比一般规定轻。生产、销售伪劣商品牵扯到假冒商标、非法经营的择一重罪处罚，通常以本罪（重）定罪。
　　二、走私罪
　　（一）共性
　　1、本质：逃避海关监管、偷逃关税    　2、对象：违禁品（没有数额限制）和普通货物物品
　　3、行为方式    　（1）绕关；（2）瞒关；（3）闯关；（4）变相走私，刑法154条。　对象：减税、免税、保税物品　例：外资企业老板有两辆高级轿车，后用这两辆车抵债。那么此人构成走私罪。（5）间接走私    　① 明知是走私物品而直接从走私犯手中收购。　② 在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品。
　　（二）具体问题
　　1、走私文物罪和走私贵重金属罪
　　对象：国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属。
　　如果是进口，按153条走私普通物品罪名定。
　　走私贵重金属罪与走私普通货物物品罪的界限。
　　区分：一刑法151条2款规定：走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属的行为，构成走私贵重金属罪。二如将境外的黄金携带至境内，应当经海关的监管，并依法缴纳关税，否则如果偷逃关税达5万元以上的，应当构成刑法第153条规定的走私普通货物、物品罪。文物、黄金、白银和其他贵金属禁止出口，珍贵动物及其制品禁止进出口。
　　2、走私普通货物、物品罪
　　“普通货物物品”是相对于文物、贵重金属、珍贵动植物、淫秽物品、假币、固体废物、核材料而言的。走私罪是一个类罪的概念，不是具体罪名。一般情况下不能选它做为罪名。
　　（1）数额：5万以上    　对多次走私未经处理的，累计计算。（2）注意：变相走私和间接走私（3）共犯：事前有无通谋
　　武装掩护走私的，从重处罚
　　走私过程中用暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和妨害公务罪并罚（不包括走私毒品）；直接造成公务人员伤害、死亡的，应以走私罪和故意伤害、杀人罪并罚。
　　以走私行为论的情形：关于保税、免税、特定减税，按照走私普通货物物品罪定罪量刑。例如：未经海关许可并补交税款的“三来一补”（来料加工、来件装配、补偿贸易）的保税物品擅自在境内销售的；
　　以走私罪论处的情况：①直接购私（非法倒卖则属非法经营的行为）②在内海、领海运输、收购、贩卖禁止进出口的物品或者是限制进出口的物品，分别按照有关的走私犯罪论处；
　　走私普通货物、物品罪与其它走私罪的关系：并列关系；武器、假币， 如果不是法律特别规定的即可，特别规定即从特别规定（走私固体废物罪，走私贵重金属罪，走私武器、弹性罪，走私核材料罪）。走私管制刀具、仿真枪支构成犯罪的按照走私普通货物、物品罪论处。
　　三、妨害对公司企业的管理秩序罪
　　（一）虚报注册资本罪和虚假出资、抽逃出资罪
　　区别：
　　1、欺骗的对象不同：　前者，公司登记的主管单位；后者，其他股东和发起人。
　　2、发生的时间不同：　前者，公司成立之前和成立的过程中；后者，公司成立之后。
　　（二）公司、企业人员受贿罪和对公司、企业人员行贿罪
　　与受贿罪的区别：主体不同： 职务的性质不同：业务性质公务性质的；
　　与行贿罪的区别： 行贿的对象不同：一为公司企业人员，非公务性的人；一为国家工作人员；
　　（三）非法经营同类营业罪和为亲友非法牟利罪
　　1、非法经营同类营业罪
　　（1）和非法经营罪相区别    　（2）主体：国有公司、企业的董事、经理
　　2、为亲友非法牟利罪
　　主体：国有公司、企业、事业单位的工作人员
　　三个条件：
　　（1）利用职务上的便利；（2）实施了下列三种行为之一：　将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的；　以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的；　向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。　（3）致使国家利益受到重大损失。
　　（四）签订、履行合同失职被骗罪
　　主体：国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员
　　国家机关工作人员：刑法406条
　　与“渎职罪中的，国家机关工作人员签定、履行合同失职被骗罪”，渎职中将政与企分开，而受贿罪中未分开。
　　四、破坏金融管理秩序罪
　　（一）第一到第五个罪的共性问题
　　1、货币：包括在我国境内可以流通兑换的外币
　　古钱币不构成货币犯罪，构成诈骗罪。
　　2、伪造后有使用、出售、持有、运输行为的，是吸收犯直接定伪造货币罪适当从重处罚。
　　为了伪造货币而制作模具或提供制作伪造货币模具的以伪造货币罪论处。
　　3、使用和出售假币的行为的区别
　　出售是双方有合意的，使用有欺诈的问题。
　　例：甲欠乙2000元，后就和乙商量，用自己的8000块假币抵债。甲构成出售假币罪。
　　4、持有假币
　　持有型犯罪：只有在搞不清违禁品的来龙去脉的，定持有型犯罪
　　★出售假币罪是指明知是伪造的货币而有偿地转让给他人，数额较大的行为。客观上通常表现为低于假货币的票面数额来出售，既可以表现为假币与真币之间的交易，也可以表现为假币与实物之间的交换。
　　★购买假币罪是指将他人持有的伪造的货币而予以收购，数额较大的行为。主观上表现为明知是伪造的假货币，客观上通常表现为以低于票面数额的价格买进，可以是有较少的真货币购买换取较多的假货币，也可以是以较少的商品换取较多的假货币。同时，法律将出售与购买假买假币的行为均规定为犯罪。同样，没有购买行为也就无所谓出售行为，可见，二者是相互依存的，这在刑法理论上被称之为对向犯。即二个或者二个以上之行为人，彼此相互对立之意思经合谋而成立之犯罪，因行为人各有其目的，各就其本人行为负责，彼此间无所谓犯意联络，故并不以共同犯罪论。
　　★使用假币罪是指明知是伪造的货币而将其当做（即冒充）真货币在经济交往、日常生活中运用，使不具备通用力的假币得以充当真币而流通，数额较大的行为。至于行为人使用的范围与方法，在所不问，既可以是在正常的社会活动，如合法的买卖交易中使用，也可以是在非法活动中使用如用作赌资等。
　　★持有假币罪是指明知是伪造的货币而对其实际支配和控制，数额较大的行为，“持有”即非法拥有亦即实际占有假币的状态。同其他持有型的犯罪一样，如果能够证明行为人是为了实施或者是因为购买假币或者使用假币等犯罪行为而自然地持有假币的，则不应以持有假币罪定罪处罚，只需以查明的其他假币犯罪定罪处罚即可。只有无法查实认定持有人持有假币是为了走私、出售、使用、或者直接来源于制造、变造、走私、购买假币行为的，才能以持有假币罪定罪处罚，才有本罪成立与存在的余地。
　　持有、使用假币罪：数额较大才构成犯罪，票面面额四千元以上。
　　5、变造货币罪的对象是真实的货币
　　（二）高利转贷罪
　　目的：牟利的目的
　　（三）非法吸收公众存款罪
　　主观：故意，不能是非法占用的目的
　　（四）伪造、变造金融票证罪
　　伪造、变造金融票证罪，指伪造、变造金融票证的，有下列情形之一的行为：
　　1.伪造、变造汇票、本票、支票的；　2.伪造、变造委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的；　3.伪造、变造信用证或者附随的单据、文件的；　4.伪造信用卡的。
　　牵连犯：伪造、变造金融票证罪用于金融诈骗犯罪的，属于典型的牵连犯，择一重罪处罚。
　　考点：伪造国家有价证券、公司、企业债券罪以及伪造金融票证罪、金融票证诈骗罪等相关罪名的区别。
　　伪造国家有价证券罪的对象是国库券或者国家发行的其他有价证券；
　　伪造公司、企业债券的对象是公司企业的债券＋股票＝伪造公司债券、股票罪；
　　伪造金融票证罪其犯罪对象主要包括：汇票、本票、支票、信用证、信用卡及银行结算凭证等。但不包括：有价证券、公司企业债券在内。
　　（五）内幕交易、泄露内幕信息罪
　　1、内幕信息：依照法律、行政法规的规定，为知情人员所知悉尚未公开的和可能影响证券市场价格的信息。不包括通过公开的信息分析和预测的内容。
　　2、主体：知情人员
　　（六）违法向关系人发放贷款罪和违法发放贷款罪
　　区别：是否向关系人发放
　　关系人：依照《中华人民共和国商业银行法》和有关金融法规确定
　　（七）逃汇罪
　　主体：只限于单位，但不仅仅是国有单位
　　（八）骗购外汇罪   　以伪造、变造文件、单据的手段骗购外汇的，是牵连犯，按重罪处罚。
　　（九）洗钱罪     　洗钱罪指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益，而掩饰、隐瞒其来源和性质的行为。
　　1、洗钱的5种行为方式：
　　（1）提供资金帐户的；（2）协助将财产转换为现金或者金融票据的；（3）通过转帐或者其他结算方式协助资金转移的；
　　（4）协助将资金汇往境外的；　（5）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的来源和性质的。
　　2、对象：4种脏钱：
　　（1）毒品犯罪；（2）黑社会性质的组织犯罪；（3）恐怖活动犯罪；　（4）走私犯罪。
　　3、主体包括单位。
　　（十）操纵证券交易价格罪
　　操纵的方式：（1）单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格的；（2）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券，影响证券交易价格或者证券交易量的；　（3）以自己为交易对象，进行不转移证券所有权的自买自卖，影响证券交易价格或者证券交易量的；（4）以其他方法操纵证券交易价格的。
　　（十一）关于发生在金融机构的侵占、挪用受贿行为的特别规定
　　保险公司人员编造未曾发生事故虚假理赔的，以职务侵占罪论处，国有公司以贪污罪论处；
　　金融机构挪用客户资金的以挪用资金罪，国有公司以挪用公款罪。
　　五、金融诈骗罪
　　（一）共性问题
　　都具有占用财物的目的，与诈骗罪是法条竞合的问题。
　　（二）具体内容
　　1、贷款诈骗罪
　　主体：一般的自然人，不包括单位。
　　客观行为：（一）编造引进资金、项目等虚假理由的；（二）使用虚假的经济合同的；（三）使用虚假的证明文件的；　（四）使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的；　（五）以其他方法诈骗贷款的；
　　贷款诈骗、合同诈骗、集资诈骗中非法占有目的的认定：
　　（1）根据行为推定目的，如法律规定的行为，使用虚假的证明文件，则通常推定有非法占有的目的；
　　（2）辅以其它手段，若用于正常工作则无非法占有目的，但挥霍、携款逃走则认为有非法占有目的。
　　2、票据诈骗罪
　　客观行为：（一）明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的；　（二）明知是作废的汇票、本票、支票而使用的；
　　（三）冒用他人的汇票、本票、支票的；（四）签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票，骗取财物的；（五）汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载，骗取财物的。使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的，依照前款的规定处罚。
　　3、信用证诈骗罪和信用卡诈骗罪
　　重点看信用卡诈骗罪。
　　行为方式：使用伪造的信用卡的；使用作废的信用卡的；冒用他人信用卡的；恶意透支的。
　　借用信用卡的不构成此罪。
　　认定：伪造信用卡进行诈骗的是牵连犯，按重罪处罚。
　　盗窃信用卡并使用的，按盗窃罪处罚。
　　信用证诈骗罪－客观行为：
　　（一）使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件的；（二）使用作废的信用证的；（三）骗取信用证的；（四）以其他方法进行信用证诈骗活动的。
　　4、保险诈骗罪
　　客观行为：　（一）投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的；（二）投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度，骗取保险金的；（三）投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故，骗取保险金的；
（四）投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的；（五）投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的。
　　罪数问题：有前款第四项、第五项所列行为，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚（行为人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的，或者故意造成保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的，同时又构成其他犯罪的，按照数罪并罚的规定处罚）。
　认定：保险公司的工作人员利用职务便利，虚假理赔归自己所有的，如果是国家工作人员，定贪污罪；如果不是，定职务侵占罪。
　　六、危害税收征管罪
　　1.偷税罪：主体是特殊主体：纳税、扣缴义务人。
　　处罚条件：偷税数额占应纳税额的百分之十以上并且偷税数额在一万元以上
　　因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的（扣缴义务人符合这个条件不构成偷税罪）
　　例：某个体户甲偷税应缴纳40万的税款中的3万，不构成偷税罪，因为不够10%。
　　2.骗取出口退税罪 第204条第4款：以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款。
　　要注意本罪和以偷税论之区别。纳税人交纳税款后，以欺骗方法骗取所缴纳税款的，以偷税罪论处（羊毛出在羊身上，偷税），骗税款超过所纳税款部分，以骗取出口退税罪论。
　　要不要数罪并罚？想像竞合，却要数罪并罚。
　　例：某甲在缴纳50万税款后，又采取欺骗手段骗取出口退税120万。这里50万构成偷税罪，而70万构成骗取出口退税罪。
　　3.抗税罪的构成特征。
　　据刑法202条的规定：抗税罪是指暴力、威胁方法拒不缴纳应缴纳税款的行为。如果行为人在以暴力抗拒缴纳税款的犯罪活动中，其暴力手段致人重伤或者死亡的，应当按照牵连犯的处断原则，择一重罪论处，即应分别定故意伤害罪、故意杀人罪。也就是说，抗税罪中的“暴力”原则上不能包含故意伤害、故意杀人的暴力行为，因为抗税罪的法定刑幅度远远低于故意伤害罪、故意杀人罪的法定刑。
　　4.虚开增值税发票罪　第205条
　　（1）什么是虚开？   　没有货物购销或者没有提供、接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具上述发票；虚开：为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为。
　　有货物购销或者提供、接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的上述发票；
　　进行了实际经营活动，但让他人为自己代开上述发票。
　　（2）盗窃发票的，以盗窃罪论处；骗取发票的，以诈骗罪论处；数额25张。
　　考点：有关增殖税专用发票的犯罪。
　　刑法第206条规定了伪造、出售伪造的增殖税专用发票罪，该罪为选择性罪名，可以分解拆开使用。
　　七、侵犯知识产权罪
　　1.第213条 假冒注册商标罪
　　注意本罪和侵犯行为之区别。（1）情节严重，即数额较大；（2）相同产品正使用相同之注册商标。
　　如在相同产品正使用相似商标，不构成本罪，只是一种民事侵权行为。但如果情节严重则可以生产销售伪劣产品罪论处。
　　行为人在生产的伪劣商品上假冒他人已经注册的商标的，应从一重罪论处；
　　2.第217条 侵犯著作权罪，注意本罪法条中所列举之事项：
　　（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；　（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；　（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。
　　3.销售侵权复制品罪
　　如果侵犯著作权同时有销售行为，吸收犯，依法以侵犯著作权罪论处；
　　如果犯侵犯著作权罪的同时，又明知是他人的侵权复制品而销售、构成犯罪的，应数罪并罚。
　　4.侵犯商业秘密罪
　　1）行为方式：获取、使用或者披露之一；　2）商业秘密：是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息；　3）如果以盗窃的方式盗窃他人技术成果的，应以侵犯商业秘密罪处罚。
　　注意所列举之事项，并注意同盗窃罪之区别；
　　（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
　　同非法获取国家秘密罪之区别在于对象不同，一个是商业秘密，一个是国家秘密；
　　本罪要求造成严重损失，没有后果不构成本罪。
　　对于以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取他人商业秘密，然后使用该商业秘密制造产品并假冒注册商标的，应认定为一行为触犯了数罪名，以一重罪论处。
　　八、扰乱市场秩序罪
　　1.合同诈骗罪     以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物。
　　诈骗行为：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的（借用不算）；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；　（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
　　涉及以非法占有（履行过程中产生了非法占有为目的）为目的。
　　2.非法经营罪  　以前以投机倒把罪一部分入生产销售伪劣产品罪中，另一部分则分入非法经营罪，注意所列之三种情形。
　　（1）未经许可经营专营专卖之产品；如烟草，盐业；（2）买卖进出口许可证等有关批证；　（3）有其他严重扰乱市场经营秩序之行为。包括：I.在国家指定的外汇交易场所外买卖外汇之行为，情节严重；II.印制非法出版物（封建迷信、淫秽等等），但又不能以侵犯著作权罪或淫秽物品的犯罪、煽动分裂国家罪等等的。
　　注意出版物可以定五个罪：淫秽物品，传播淫秽物品罪或出版淫秽物品罪，污辱少数民族，出版发行污辱少数民族作品罪，煽动颠覆政府分裂国家的，定煽动分裂国家罪，盗版，侵犯著权罪，前四个罪定不上时定非法经营罪（如李洪志的法轮功书籍）。III.非法经营电信业务，金额100万以上，IV.传销。
　　3.虚假广告罪     虚假广告＋销售伪劣产品，此时为两个罪，处罚按牵连犯择一重罪处罚，此时虚假广告是手段。
　　区分：虚假广告罪是指对所经营的商品进行虚假宣传行为应当构成刑法第225条的虚假广告罪；损害商业信誉、商品声誉罪是指捏造并散布虚假事实、损害竞争对手商业信誉的行为应当属于刑法第221条的损害商业信誉、商品声誉罪。
　　4.强迫交易罪     　注意和敲诈勒索罪（数额在3000元以上）的区别
　　基本上有交易的内容和形式，基本上等价有偿（如500定2000），只是强买强卖，定强迫交易罪；如火车站洗脸，5元一次，不洗就打；坐出租车，5元足够，但硬要30元。
　第十九章　侵犯公民人身权利、民主权利罪
　　一、侵犯生命、健康犯罪
　　故意杀人罪，故意伤害罪，过失致人死亡罪。
　　1.故意杀人罪和故意伤害罪之区别，在于故意内容不同。前者有剥夺他人生命之故意，而后者仅有损害他人健康之目的。能证明行为人有杀人故意的，不论被害人是否死亡都定故意杀人罪；能证明行为人有伤害故意的，不论被害人是否死亡都定故意伤害罪。如果是突发性案件，无法证明是杀人故意或伤害故意的，在行为人有不忌后果之前提下，以结果论，人死为杀人，未死则为伤害。
　　2.故意伤害致死和过失致人死亡之区别。两者结果相同，都是致人死亡，区别在于导致死亡之行为是否有伤害的性质。有伤害性质的是故意伤害致死，否则是过失致人死亡。
　　3.自杀行为及其相关问题：（1）帮助自杀的行为，构成故意杀人罪。如：安乐死（2）教唆自杀的行为，构成故意杀人罪。　（3）逼迫自杀的行为，构成故意杀人罪。
　　二、侵犯妇女、儿童身心健康的犯罪
　　1.强奸罪    　在判断是否违背妇女意志时要注意是否使用了暴力、胁迫手段；另一方面还不能单从妇女是否有反抗判断是否违背了妇女的意志。强奸的其他手段：麻醉、灌酒致醉、神教迷信、医生借口治疗。例：甲冒充他人丈夫，与被害妇女发生性关系，构成强奸罪。
　　与精神病妇女、痴呆病妇女发生性关系：关键看行为人是否明知妇女是精神病患者、痴呆病患者。
　　强奸与通奸的转化：先通奸后强奸的，构成强奸罪；先强奸后通奸的，不再追究强奸罪的刑事责任。
　　刑法第236条对强奸罪作了一般性的规定，刑法第241条2款规定，收买被拐买的妇女，强行与其发生性关系的，依照236条的规定定罪处罚；第259条2款规定，利用职权、从属关系，胁迫手段奸淫现役军人妻子的，依照236条的规定定罪处罚，第321条3款在规定运送他人偷越国（边）境罪时，还规定如果行为人对被运送者杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为的，应当依照数罪并罚的规定处罚，可见在实施运送他人偷越国（边）境的犯罪过程中，如果行为人对被运送者有强奸行为的，该强奸行为应当构成强奸罪。
　　注意：刑法第240条的规定：在行为人实施拐卖妇女的犯罪过程中，并有奸淫被拐卖的妇女的，不另构成强奸罪（还包括组织、强迫卖淫犯罪过程中的强奸行为），而应作为拐卖妇女罪的加重犯罪构成，处以更重的刑罚。
　　2.奸淫幼女罪。   　对象是不满14周岁的幼女。不论手段、幼女或家长是否同意都可构成本罪，并且既遂采取接触说，只要行为人是应当知道被害人为幼女即以本罪论。
　　处罚问题     　强奸罪的五种加重处罚情形：（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（三）在公共场所当众强奸妇女的；（四）二人以上轮奸的；（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
　　3.强制猥亵、侮辱妇女罪。第237条
　　同强奸罪区别于目的，本罪不以奸淫为目的。
　　三、侵犯人身自由的犯罪
　　1.第238条 非法拘禁罪
　　典型的继续犯。
　　非法拘禁致人重伤或死亡的属于非法拘禁的结果加重犯。如使用暴力致人伤残、死亡的，以故意伤害罪、故意杀人罪论。结果加重犯和转化罪区别的要点在于是不是故意的使用暴力致人重伤。如拘禁过程中把小孩放在汽车后背箱中，小孩意外闷死，以非法拘禁的结果加重犯定合适。轻伤不是结果加重犯。为索取债务（既包含合法的债，又包含不合法的债，如赌债等）而非法拘禁的以非法拘禁而不以绑架罪论。
　　第3款使用暴力致人伤残、死亡的，定故意伤害罪、故意杀人罪。
　　第5款国家机关工作人员利用职权犯非法拘禁罪的，从重处罚。
　　2.第239条 绑架罪
　　勒索财物不是本罪的唯一要件。如政治、领土要求、要求释放犯人、改变政策而绑架。行为人完成行为之一的就认为既遂，不以是否索要的财物为结果。无论是故意杀伤，还是致使人死亡，致使被绑架人死亡的判处死刑。这点不同于非法拘禁之有关规定，要分别记忆。与非法拘禁的目的不一样，绑架损害第三人的自决权。14周岁以上不满16周岁的人不构成本罪。
　　1.第240条 拐卖妇女儿童罪
　　（1）主观特征是以出卖为目的，客观有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转行为之一的，行为人完成行为之一的就认为既遂。现不再有绑架妇女儿童罪，而是归入本罪；（2）以绑架为手段的拐卖妇女儿童罪也不同于绑架罪。就在于后者不是出卖的目的，而是勒索财物的目的，获取人的赎金，前者以出卖为目的，获取人的价金；（3）偷盗婴儿出卖的以绑架论，但不以绑架罪论，属于拐卖妇女儿童罪的加重情形，但若偷盗婴儿向其亲友索要赎金以绑架罪论；（4）奸淫被拐卖妇女的，诱骗、强迫被拐卖妇女卖淫的，就构成强奸等罪，但作为拐卖妇女罪的加重刑判处，不属数罪并罚。（5）加重情形：处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
　　（一）拐卖妇女、儿童集团的首要分子；（二）拐卖妇女、儿童三人以上的；（三）奸淫被拐卖的妇女的；
　　（四）诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的；（五）以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的；（六）以出卖为目的，偷盗婴幼儿的；（七）造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的；（八）将妇女、儿童卖往境外的。
　　（6）和介绍婚姻的区别，后者是双方自愿，收取彩礼不能认定此罪；
　　（7）和诈骗的区别：如放飞鸽，属于诈骗
　　4.第241条 收买被拐卖妇女儿童罪
　　收买妇女后又有奸淫行为、非法拘禁、伤害行为的要数罪并罚；
　若不阻碍妇女儿童返回原籍的，又没有犯其它罪行的，可以不追究刑事责任，若只有强奸等其它罪，则以其它罪罚，不数罪并罚。
　　据刑法第241条2款、3款、4款的内容，行为人在实施拐卖妇女的犯罪过程中，对自己收买的被拐卖妇女又实施强奸、非法拘禁、伤害、侮辱等犯罪行为的，应当实行数罪并罚。
　另外：阻碍解救收买妇女罪是刑法第416条所规定的一项罪名，属于渎职罪的一种，其犯罪主体是特殊主体即国家机关工作人员。
　　5.第242条 聚众阻碍解救被收买的妇女儿童罪
　　强调必须是聚众形式，如行为有但不是聚众的形式可构成妨碍公务罪。
　　以出卖为目的而收买的，定拐卖妇女儿童罪。收买后又起意出卖的，仍定拐卖妇女儿童罪。
　　241条第2款：收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，构成强奸罪；
　　第3款：收买被拐卖的妇女、儿童，非法剥夺、限制其人身自由或者有伤害、侮辱等犯罪行为的，构成非法拘禁罪、故意伤害罪、侮辱罪等；第4款：收买被拐卖的妇女、儿童，并有强奸、非法拘禁、伤害、侮辱等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。如果三人以上聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童，则构成242条的聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪。
　　6.第243条 诬告、陷害罪
　　是典型之行为犯，指行为捏造了犯罪事实向国家机关或有关单位作虚假告发，意图使他人受错误的刑事追究，只要国家机关接到诬告即为本罪即遂，行为犯。要同举报失实相区分，后者认为自己告发的是真实的犯罪事实，没有陷害他人的故意。
　　考点：诬告陷害罪、诽谤罪、报复陷害罪的认定。
　　区分：诬告陷害罪是指意图使他人受到刑事追究，而故意捏造事实向有关机关告发的行为。既然是以意图使他人受到刑事追究为犯罪目的，行为人所捏造的应当是犯罪事实，
　　刑法246条规定，诽谤罪是指捏造事实诽谤他人，犯罪目的贬低他人的的人格尊严，可见，诽谤罪中所捏造的事实并非为犯罪事实。
　　报复陷害罪要求的行为人必须利用自己的职权、假公济私。
　　诬告陷害罪与诽谤罪的区分问题，关键在于捏造“事实”的性质，以及行为人的犯罪目的是意图使他人受到刑事追究还是贬低他人的人格尊严。
　　7.第247条 刑讯逼供罪
　　和非法拘禁区别在于主体只限于司法工作人员，客观上要求利用司法工作职权，主观上要求逼取口供为目的，对象要求是犯罪嫌疑人、被告人；例如，抓服务员，认为其卖淫，吊着打，此时服务员是违法嫌疑人，不能定刑讯逼供罪，也不能定诬告、陷害罪，卖淫是违法的行为，但不是犯罪行为。后定非法拘禁罪。司法工作人员介入经济纠纷，拘禁债权人的，定非法拘禁罪。
　　和故意伤害罪的区别是本罪有逼取口供之目的。如刑讯逼供导致伤残（不是重伤，比重伤还重）、死亡则以故意伤害、故意杀人罪论处（转化罪），并且要从重处罚。和暴力取证之区别在于对象不同，前者是针对犯罪嫌疑人、被告人，而后者是针对于被告。
　　8.暴力取证罪
　　与刑讯逼供罪的区别在于对象不同，本罪是证人，后者是犯罪嫌疑人、被告人。
　　9.虐待被监管人罪
　　主体是监管人员；进行殴打或者体罚虐待，情节严重的，构成犯罪；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。致人伤残、死亡的，转化成故意伤害、故意杀人罪。
　　四、侵犯名誉、人格的犯罪
　　第246条 侮辱罪、诽谤罪
　　两罪之区别在于，诽谤罪是捏造事实以损害他人人格权、名誉权，而侮辱是通过暴力或言辞进行。诽谤罪和诬告陷害之区别在于，诬告罪是使他人受刑事处分为目的。
　　10.雇用童工从事危重劳动罪
　　1、童工：不满16周岁    　2、行为方式有三种：　第一，从事超强度体力劳动；　第二，从事高空、井下作业；　第三，在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动。
　　3、认定：雇用未满16周岁的未成年人从事劳动造成事故，又构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚
　　五、侵犯民主权利的犯罪
　　注意一般主体和特殊主体的问题
　　主体为国家机关工作人员：非法剥夺公民宗教信仰自由罪，侵犯少数民族风俗习惯罪，报复陷害罪；
　　主体为邮政工作人员：私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪；
　　1.报复陷害罪，特殊主体的犯罪，与诬告陷害区别开；
　　2.破坏选举罪
　　注意选举之含义为各级人民代表大会代表和国家机关领导人之选举（指选举法规定的犯罪，与选厂长，支部书记，村委员不同）。手段有暴力、威胁、欺骗、贿赂、伪造选举之文件、虚报选举票据等。
　　六、妨害婚姻家庭权利的犯罪
　　1.第257条 暴力干涉婚姻自由罪，既包括结婚也包括离婚。
　　刑法中五个告诉才处理的罪：暴力干涉婚姻自由罪，虐待罪，侮辱罪，诽谤罪，侵占罪。注意不包括遗弃罪。
　　1.第258条 重婚罪   　指有配偶而重婚，或明知他人有配偶而与之结婚之行为。
　　一种是事实婚姻，另一种是骗取手续而结婚之情况。尽管民事上已经不承认事实婚姻，所以事实婚姻在刑法上还是有意义的。
　　原本是法律婚姻，后是事实婚姻，成立重婚；
　　如果原本是事实婚姻，后和别人登记结婚的，则法律不保护前面的婚姻，后面不成立重婚；
　　如果原本是事实婚姻，后有法律婚姻，两者长期并存的，认为是构成重婚。
　　特殊情况：反抗包办婚姻，被拐卖流落外地，逃荒要饭，配偶长期下落不明，而与他人成婚的，不构成重婚。
　　2.第259条 破坏军婚罪
　　注意三种表现：
　　（1）明知是现役军人配偶而与之结婚；（2）与之同居；（3）与之长期通奸，情况恶劣、破坏军人家庭的；
　　利用职权、从属关系，以胁迫手段奸淫现役军人妻子，依强奸罪处罚；
　　破坏军婚与重婚竞合时，从一重罪处罚即可，破坏军婚重。
　　破坏军婚罪，通常不包括军人配偶，但若与重婚竞合时，则还是会构成重婚；
　　两个现役军人重婚或同居，而他们的配偶是现役军人的，不构成本罪。
　　4.第260条 虐待罪    　注意同故意伤害、杀人罪之区别在于行为漫长、多次之特点；
　　若虐待时一次性把人打成重伤，致死，则直接定为故意伤害或杀人。
　　虐待中过失导致被害人重伤、死亡的，还是以虐待罪定处，加重情形，且不适用告诉才处理。
　　5.第261条 遗弃罪   　是种典型的不作为犯罪，是特殊主体；　行为具有继续犯的特征；　犯罪对象是家庭中没有生活自理能力的成员；
　　遗弃的认定：（1）若遗弃者对被遣弃者负有义务时，则是纯正的不作为犯，不立即导致被害人死亡，只构成遗弃罪，造成死亡时，属于加重情形；
　　若希望或放任被害人死亡，则是故意杀人罪。
　　（2）虐待，目的主要是为了报复，泄愤，遗弃主要是甩包袱。
　　6.第262条 拐骗儿童罪  　并不以出卖为目的，而多为收养（与拐卖儿童的区别）。
　　以收养为目的而偷盗婴儿的，还应定拐骗儿童罪，与拐卖儿童，绑架的区别在于目的。
　　若开始以以收养为目的，后又出卖的，直接定拐卖儿童罪；直接生孩子的，以遗弃罪论。
　第二十章　侵犯财产罪
　　一、第263条 抢劫罪
　　侵犯人身和侵犯财产罪的交汇点。
　　1.对象：他人的财物，如果本人的财物处于公共机关的扣押下，行为人如果暴力抢取的，也可以构成抢劫罪，若盗窃，也构成盗窃罪（例如：某甲把车借给别人，后在别处以己钥匙将车开走，反索赔的，以盗窃论；某甲找某乙看仓库，约定东西被盗要赔偿，后某甲以己钥匙开仓库，取走货物，找某乙索赔，以诈骗论）。
　　2.注意其它手段（如麻醉、灌酒、绑架（如暴力劫持被害人，逼其以钥匙打开家门，洗劫一空，定抢劫）等）但要求必须是犯罪人造成的。
　　3.转化为抢劫罪要特别注意，有三个条件：
　　（1）行为人犯盗窃、诈骗、抢夺罪，且数额都较大（如数额不大，但暴力严重也可以构成抢劫罪）；（2）当场使用暴力或以暴力相威胁（凶手跟踪犯罪人之过程中之所为）；　（3）目的有：抗拒抓捕、窝藏赃物、毁灭罪证之一即可，携带凶器抢夺的以抢劫罪论。普通抢劫罪以取得财物为既遂（不计财物多少），但对于加重情节的抢劫罪，未取得财物也按既遂处理。若仅仅是为了挣扎，不能认为是抗拒抓捕。
　　“聚众打砸抢”毁坏或抢走公私财物，对首要分子以抢劫罪定罪处罚。
　　4.处罚，普通3年以上10年以下，加重10年以上。
　　处罚用的八种加重情况：
　　（一）入户抢劫的；　（二）在公共交通工具上抢劫的；（三）抢劫银行或者其他金融机构的；（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；　（五）抢劫致人重伤、死亡的；（六）冒充军警人员抢劫的；（七）持枪抢劫的；（八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。
　　5.特别注意：
　　（1）入户特指民用住宅，人们生活起居的场所，不包括公共场所，机关，牧民当家的帐篷，渔民的船；（2）抢劫金融机构特指其资金；（3）致人重伤死亡的目的必须是为了取得财产，否则要以数罪并罚（故意杀人，故意伤害等）；　（4）持枪必须是真枪。
　　行为人为了抢劫财物事先密谋杀死人的，仍定抢劫罪。
　　图财害命按杀人处理，指不是当场图财；
　　行为人以杀人为目的，杀人以后发现还有财物的，顺手牵羊拿走，应以杀人和盗窃罪数罪并罚；
　　强奸后当面拿走妇女财物的，以抢劫和强奸数罪并罚；
　　强奸时趁人不注意拿走钱包的，以强奸和盗窃数罪并罚。
　　抢劫罪与敲诈勒索罪的区别：抢劫罪中的暴力手段必须达到足以抑制对方反抗的程度，但不要求事实上抑制了对方的反抗。因此，以不足以抑制对方反抗的轻微暴力取得他人财物的，应认定为敲诈勒索罪。
　　例1：乙经常邀约甲的妻子打麻将，为此导致甲夫妻不和。某日乙又将甲妻邀至乙家打麻将，甲得知后来到乙的住处，掀翻麻将桌，打了乙几耳光，并对乙说：“你破坏了我的家庭，必须赔偿5000元。”
　　答案：敲诈勒索罪。
　　强行劫取财物，是指违反对方的意志将财物转移给自己或者第三者占有。通常包括四种情况：一是行为人自己当场直接夺取、取走被害人占有的财物；二是迫使被害人当场交付（处分）财物；三是实施暴力、胁迫等强制行为，趁对方没有注意财物时当场取走其财物；四是在使用暴力、胁迫等行为之际，被害人由于害怕而逃走，将身边财物遗留在现场，行为人当场取走该财物。应予注意的是，一方面，对于“当场”的理解不能过于狭窄。暴力、胁迫等方法与取得财物之间虽然持续一定时间，也不属于同一场所，但从整体上看行为并无间断的，也应认定为当场取得财物。
　　例2：A对B实施暴力，迫使B交付财物，但B身无分文，A令B立即从家中取来财物，或者一道前往B家取得财物的。答案：抢劫罪。
　　行为人实施暴力后，发现被害人身无分文，然后令被害人日后交付财物，原则上应认定为抢劫（未遂）罪与敲诈勒索罪，实行并罚。另一方面，对“当场”的理解不能过于绝对。如果行为人当场实施了足以抑制对方反抗的暴力，令对方事后交付财物，也应认定为抢劫罪。
　　例3：某甲在村口遇本村4个10岁至12岁的小孩玩耍，遂向前找他们要钱，4个小孩说没钱。甲揪出其中一小孩乙，将其捆绑、倒吊、用鞭子抽打，并用烟头烫，造成轻伤。然后告诉乙和其他3个小孩第二天到指定地点交钱，否则后果会比乙更严重。次日，每个孩子向甲交20元、30元不等。答案：抢劫罪。
　　抢劫罪与抢夺罪的区别：
　　抢劫罪中的暴力必须针对人实施，而不包括对物暴力。这是抢劫罪与抢夺罪的关键区别。
　　抢劫罪与绑架罪的区别：
　　绑架罪中的索取财物，只能是向被绑架人以外的第三者索要财物，否则就谈不上将被绑架人作为“人质”了。
　　二、抢夺罪
　　依靠速度和敏捷取得财物，不是靠武力，如实践中的抢车筐的东西，抢妇女的项链耳环，此时尽管伤害妇女的身体，但还以抢夺论。
　　若抢夺过程中当场使用暴力的，以抢劫论，如抢夺时，拿不走，又踢又打；携带凶器抢夺的以抢劫罪论（要求犯罪人的凶器有用于犯罪的意图，处于随时使用的状态，包在包袱中的不算）。携带凶器也是一种主客观统一的行为。即要求行为人具有准备使用的意识。反之，如果行为人并不是为了违法犯罪而携带某种物品，实施抢夺时也没有准备使用的意识，则不宜适用刑法第二百六十七条第二款。
　　三、聚众哄抢罪
　　是聚众性犯罪。
　　四、第274条 敲诈勒索罪
　　以威胁（暴力）或要挟（隐私、缺陷）之方法，强索公私财物。要求数额较大才构成犯罪。
　　和抢劫罪区别于后者暴力行为于当场且取财于当场（两个当场），且前者暴力威胁是扬言的、未作出的，本罪只能有一个当场。
　　有些情况下事出有因，如把某人妹妹搞了又甩了，将其痛打逼写欠条的，以敲诈勒索罪论，不定抢劫；
　　若抢劫时，没有遇到钱，逼其写欠条，则仍定抢劫罪，不用定敲诈勒索罪。
　　和绑架罪的区别，绑架是非法拘禁和敲诈勒索的合并，故区别在于有没有扣人质的行为，有则为绑架罪，无则成立本罪。绑架人质被扣为既遂，敲诈勒索取得财物为既遂。
　　行为人虚构绑架、放火的事实，敲诈钱财，定。若手段行为实施的，构成绑架罪，或者放火罪（＋敲诈勒索罪）。
　　五、第264条 盗窃罪（关于盗窃的司法解释，除掉赃物的计算之外）
　　注意定罪问题：盗窃未遂，情节严重应该定刑；盗窃数额不大，多次盗窃即可构成本罪。（一年三次以上，即使每次累计数额不够较大）；盗窃数额较大，但有下列情形之一的，可以不处罚，如偶犯。发票数量在二十五份以上的。
　　盗窃罪既未遂问题
　　以失控说为标准，致使被害人失去对财物的控制。
　　例：甲乙某晚盗窃某纺织厂，把7、8匹布匹扔到围墙外，然后出去准备运走，结果布匹被路过的出租车司机某丙拉走，那么甲乙构成盗窃罪既遂。
　　偷开汽车问题：
　　（1）偷开车进行盗窃，车子也算在盗窃数额中；（2）偷开车专从事其他犯罪的，以盗窃罪和其他犯罪数罪并罚；（3）如偷开车从事其他犯罪后又送回原处，且没有丢失的，则不计盗窃罪论；（4）偷开车玩后随便丢弃的，以盗窃论。
　　盗窃又损毁公私财物的，以盗窃罪从重处罚，又构成其他犯罪的，择一重量罪从重处罚。盗窃罪可判死刑之两种情况须注意（盗窃金融机构；盗窃珍贵文物）。
　　盗窃信用卡并使用的，仿照本法第264条的规定，即盗窃罪定罪处罚。
　　另注意看司法解释第12条第五项规定为掩盖盗窃罪行或者报复等，故意破坏公私财物构成犯罪的应当以盗窃罪和构成的其他罪实行数罪并罚，第6项规定盗窃技术成果等商业秘密的，按照刑法第219条的规定，即侵犯商业秘密罪定罪处罚。为练习开车、游乐等目的，多次偷开机动车辆，并将机动车辆丢失的，以盗窃罪定罪处罚；在偷开机动车辆过程中发生交通肇事构成犯罪，又构成其他罪的，应当以交通肇事罪和其他罪实行数罪并罚；偷开机动车辆造成车辆损坏的，按照刑法第二百七十五条的规定定罪处罚；偶尔偷开机动车辆，情节轻微的，可以不认为是犯罪。
　　盗窃技术成果等商业秘密的，按照刑法第219条的规定定罪（侵犯商业秘密罪）处罚。
　　盗窃罪的若干特殊情形。
　　“窃取信用卡后使用”是刑法第196条3款规定的以盗窃罪论处情形；
　　“盗窃可用于骗取出口退税的发票”是刑法第210条1款规定的以盗窃罪论处的法宝情形；
　　“邮政工作人员私拆邮件窃取财物”是刑法第253条2款规定的以盗窃罪论处的法宝情形。
　　注：“公司人员利用职务便于工作便利窃取本单位财物”，虽然从行为方式上讲也是一种盗窃行为，但不以盗窃罪论处，而是刑法第271条规定的职务侵占罪。
　　盗窃数额的认定与计算
　　据《最高法院关于盗窃罪具体应用法律若干问题的解释》所规定，对共同盗窃案件，不能实行参与人均分数额的办法，而是各个犯罪人对其所参与的共同盗窃的数额负责。理解：首先应当注意共同犯罪行为具有整体性，各个参与人都应当对整体行为负责，而不能以分赃论罪。其次共同犯罪中的个别行为人单独实施的犯罪行为应当由其自己负责。
　　盗窃罪与诈骗罪的区别
　　诈骗罪与盗窃罪的关键区别在于：受骗人是否基于认识错误处分（交付）财产。并非只要行为人实施了欺骗行为进而取得了财产就成立诈骗罪，因为盗窃犯也可能实施欺骗行为。盗窃罪也有间接正犯，盗窃犯完全可能使用欺骗手段利用不具有处分财产权限或地位的人取得财产。例如洗衣店经理A发现B家的走廊上晒着西服，便欺骗本店临时工C说：“B要洗西服，但没有时间送来；你到B家去将走廊上晒的西服取来。”C信以为真，取来西服交给A，A将西服据为己有（以下简称西服案）。C显然受骗了，但他只是A盗窃的工具而已，并不具有将B的西服处分给A占有的权限或地位。因此，A成立盗窃罪（间接正犯）。处分行为意味着将财产转移给行为人或第三者占有，即由行为人或第三者事实上支配财产。至于受骗人是否已经转移给行为人或第三者占有，一方面，要根据社会的一般观念判断，即在当时的情况下，社会的一般观念是否认为受骗人已经将财产转移给行为人或第三者进行事实上的支配或控制；另一方面，受骗人是否具有将财产转移给行为人或第三者支配或控制的意思。例如A假装在商品购买西服，售货员B让其试穿西服，A穿上西服后声称去照镜子，待B接待其他顾客时，A趁机溜走。A成立盗窃罪。因为尽管B受骗了，但他并没有因为受骗而将西服转移给A占有的处分行为与处分意思。倘若A装上西服后，向B说：“我买西服需征得妻子的同意，我将身份证押在这里，如妻子同意，我明天来交钱；如妻子不同意，我明天还回西服。”B同意A将西服穿回家，但A使用的是假身份证，次日根本没有送钱或西服给B.那么，A的行为则构成诈骗罪。因为B允许A将西服穿回家，实际上已将西服转移给A支配与控制，这种处分行为又是因为受骗所致，所以，符合诈骗罪的特征。
　　盗窃罪和侵占罪的区别
　　区分盗窃罪与侵占罪的关键，在于判断作为犯罪对象的财物是否脱离占有以及由谁占有。行为人不可能盗窃自己事实上占有的财物，对自己事实上已经占有的财物只能成立侵占罪。侵占罪的特点是将自己占有的财产不法转变为所有，因此，只要某种占有具有被处分的可能性，便属于侵占罪中的代为保管，即占有。从客观上说，占有是指事实上的支配（与非法占有目的中的占有不是等同概念），不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。
　　①只要是在他人的事实支配领域内的财物，即使他人没有现实地握有或监视，也属于他人占有。例如，他人住宅内、车内的财物，即使他人完全忘记其存在，也属于他人占有的财物。
　　②虽然处于他人支配领域之外，但存在可以推知由他人事实上支配的状态时，也属于他人占有的财物。例如，他人门前停放的自行车，即使没有上锁，也应认为由他人占有。再如，挂在他人门上、窗户上的任何财物，都由他人占有。
　　③主人饲养的、具有回到原处能力或习性的宠物，不管宠物处于何处，都应认定为饲主占有。
　　④即使原占有者丧失了占有，但当该财物转移为建筑物的管理者或者第三者占有时，也应认定为他人占有的财物。例如，乘客遗忘在出租车内的财物，属于出租车司机占有，虽然相对于乘客而言属于遗忘物，但相对于出租车司机而言，则是其占有的财物。所以，第三者从出租车内取走该财物的行为，应认定为盗窃罪。
　　⑤当数人共同管理某种财物，而且存在上下主从关系时，下位者是否也占有该财物？
　　例如，私营商店的店主与店员共同管理商店的财物，店员是否占有商店的财物？
　　应当认为，在这种情况下，刑法上的占有通常属于上位者（店主），而不属于下位者（店员）。即使下位者事实上握有财物，或者事实上支配财物，也只不过是单纯的监视者或者占有辅助者。因此，下位者基于不法所有的目的取走财物的，成立盗窃罪。但是，如果上位者与下位者具有高度的信赖关系，下位者被授予某种程度的处分权时，就应承认下位者的占有，下位者任意处分财物，就不构成盗窃罪，而构成侵占罪或者职务侵占罪。
　　六、第266条 诈骗罪
　　1.结构：五环节：欺骗，被害人陷入错误认识，作出财产处分，犯罪人得利，被害人受损。
　　如张三找友李四借钱经商，但李四明知张三吸毒无力经商也无钱还，还是借了，此时不构成诈骗，因为李四未陷入错误认识。
　　注意同盗窃罪之区别。（注意行使盗窃行为也可能有所欺骗行为，诈骗要求被害人作出实质性的处分行为，如行为人假装顾客到商店试贵重衣服，行为人试图穿着逃走，盗窃，试穿不为处分行为（若行为人声称信用卡里没有钱，有急事，将身份证扣下，穿着衣服走掉，则为诈骗）；挑手饰时，犯罪人带假的来吊包，此时应该为盗窃，挑选并不为处分行为；从厂子中偷出东西来，门卫发现，声称厂长拉的，以盗窃论）。
　　2.认定：法条另有规定之特殊诈骗行为，依法条竞合原则优先适用特别规定。
　　例如，行为人伪造存单（伪造金融票证罪），拿存单去信用社签贷款（金融凭证诈骗罪，货款诈骗罪，未签合同－合同诈骗罪），取出一百万花掉：伪造金融票证罪和使用是牵连行为，一行为触犯数个罪名，金融凭证诈骗罪，货款诈骗罪，合同诈骗罪，从一重罪处罚：金融凭证诈骗罪。
　　有些案件，盗窃和诈骗交织
　　例1：某甲和某乙图谋某工地的财产，某甲把工地值班的人员骗出来，然后某乙到工地洗劫财产，某甲和某乙构成盗窃罪。例2：某甲在自动售货机上用铁片代替硬币，获取财物，长此以往，某甲构成盗窃罪。
　　3.和敲诈勒索罪的区别
　　诈骗是虚构骗局使他人陷入错误，不明真相而表面上自愿交付财物；
　　敲诈勒索的是使他人心里感到恐惧而勒索财物（可能有欺骗，但本质是恐吓取财）。
　　例如，儿子谎称被绑架砍下手指要父亲拿钱赎，定敲诈勒索罪，而不是诈骗罪。
　　3.诈骗和工商欺诈（以假充真，虚假广告）的区别
　　如和生产销售伪劣商品罪的区别，只要有一点交易的内容，就定具体的犯罪，但无交易的内容，则定诈骗。
　　例如：武汉某人称能使水变油，卖给人若干吨，赚了几百万，法院判决生产销售伪劣商品罪。
　　七、侵占罪
　　特指保管物、遗忘物、埋藏物且有拒不交还之行为。
　　特点：合法持有，非法侵吞。犯罪发生在构成合法持有之后才构成本罪。
　　侵占罪是一种合法持有非法侵吞，侵吞意图产生于合法占有之后，合法持有物品是构成本罪之前提。
　　盗窃、诈骗犯罪指犯罪的思想和行为均产生在持有他人财物之前，并且正式通过盗窃、骗取获得对他人财物的支配。
　　注意遗忘物不等于遗失物，遗失物不能引发本罪，而只能构成不当得利。
　　例如：
　　骑自行车，人进屋，包还在车框内，拿走包，构成盗窃；
　打出租车接人，见人没下来，出去看一下，司机见包在车上，就开走了，构成盗窃；若人刚下车，开车跑掉，追不上，构成抢夺；
　　开车给人运货，货主押货，司机要求货主看轮胎有没有气，货主下车，司机则将连车带货开走，构成抢夺。
　　若为了骗人货物，开车揽生意，上货即开车就跑，则定诈骗罪。
　　某乙因出差怕笔记本被盗，就交给邻居某乙保管，但某乙将笔记本变卖，某甲回来后，某乙告诉某甲家里失窃，某甲的笔记本也被盗。某甲构成侵占罪。
　　犯罪界限，数额较大，5000元以上；且拒不交还；
　　典型的亲告罪。
　　第271条第1款 职务侵占罪和侵占罪区分于主体的公司、企业或其他单位人员之特殊性。 职务侵占罪是以主体有某种管理职能为前提，主体最低线为保管人员，如只是一般劳动人员只能引发盗窃罪。和贪污区别于贪污罪必须是公务性的（包括委派去管理国有财产的）。是业务侵占和公务侵占的区别。第272条 挪用资金罪是私企、外企等出现后所能作出的法律补丁。
　　第273条 挪用特定物款罪 救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物和挪用公款区别于前者是挪用于非个人用途，是违反专款专用规定之行为，如挪作个人使用则构成挪用公款罪。挪用特定款物罪：公用。
　　八、故意毁坏财物罪和破坏生产经营罪
　　两者之间的区别：都属于破坏型犯罪，破坏生产经营罪客体是他人的生产经营活动（毁坏特定的财物－生产设备）受到影响。
　　要求数额较大、情节严重，注意罪与非罪之区分。
　　同危害公共安全罪（如破坏交通工具、电力设施，看是否足以危害公共安全）之区别。有危害公共安全之行为则不组仅以本罪论处。
　　第二十一章　妨害社会管理秩序罪
　　一、扰乱社会公共秩序罪
　　1.第277条 妨害公务罪
　　（1）注意本罪的四种表现形式：
　　①以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务；　②以暴力、威胁的方法阻碍人民代表大会代表依法执行代表职务；
　　③在自然灾害和突发事件中以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责的行为；　④使用暴力、威胁以外的方法阻碍国家安全机关、公安机关的人员依法执行国家安全任务，造成严重后果的行为。
　　（2）一罪和数罪
　　妨害公务罪的行为，可能成为其他犯罪的手段，原则上应从一重罪论处，但刑法有特别规定的，应当依照刑法的特别规定处理。
　　例如，以暴力、胁迫方法抗拒缉私的，应以走私罪和本罪实行数罪并罚；运送他人偷越国境中以暴力、胁迫方法抗拒检查的，应选择刑法规定的较重法定刑，而不以本罪论处；本罪的暴力行为如果触犯了其他罪名，如暴力行为致人重伤，抢夺依法执行职务司法工作人员的枪支，应视为想像竞合犯，以一重罪论处。
　　根据刑法第277条规定，妨害公务罪因阻碍的对象不同，客观行为方式也有所不同：如果阻碍的对象是国家机关工作人员、国家各级人大代表或者红十字会工作人员依法履行职责的，要求必须使用暴力、威胁的方法；如果阻碍的是国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务的，则不要求必须使用暴力、威胁方法、没有使用暴力、威胁方法但只要造成严重后果的仍然构成妨害公务罪。未使用暴力、威胁方法而阻碍执行任务并造成严重后果的一般应当不配合、不积极、拖延等不作为的方法。
　　2.第279条 招摇撞骗罪
　　是冒充国家机关工作人员（冒充党员、高干子弟不算）以谋取非法利益为目的。本罪有一定的连续性和行为的广泛性。
　　非国家机关工作人员冒充国家机关工作人员；一般国家机关工作人员冒充上级国家机关工作人员；此种国家机关工作人员冒充彼种国家工作人员。
　　如果骗取财物数额巨大的以诈骗论处。和诈骗罪的区别，如同时触犯了诈骗罪的择重罪处罚。
　　3.第280条第1款 伪造、变造、买卖国家机关公文证件印章罪
　　多为牵连犯，需择一重罪处罚。
　　第280条第2款 伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪
　　印章为广义的，包括印形、印文，新刑法规定，伪造公司、企业、事业单位、人民团体文书和证件不认为是犯罪。伪造或者贩卖伪造的高等院校学历学位证明，以本罪处理。
　　伪造包括有形伪造（没有制作权限）和无形伪造（有制作权限）。
　　4.第285条 非法侵入计算机信息系统罪
　　侵入就是既遂。注意三种对象，即国家事务、国防建设、尖端科学技术领域，其它信息系统仅侵入不构成本罪。
　　第286条 破坏计算机信息系统罪
　　手段指使用了技术手段（操作方法有删除、增加、干扰计算机信息系统中的数据与应用程序等），同时造成了严重后果，不包括暴力性手段。破坏对对象无限制。
　　若去邮局物理破坏中心电脑，则定破坏广播电视通信罪，若物理破坏电厂控制电脑，以破坏电力设备罪论，若破坏个人电脑，定故意毁坏财物罪。
　　行为人利用计算机进行贪污、挪用、盗窃的，以具体的犯罪论处。
　　如行为人将计算机接驳到银行电脑系统中，划拔钱的，定盗窃罪。
　　5.第290条第1款 聚众扰乱社会秩序罪
　　社会秩序所指的是单位秩序。第2款，聚众冲击国家机关罪。
　　6.第292条 聚众斗殴罪
　　处3年以上10年以下的特殊情况：
　　（一）多次聚众斗殴的；（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
　　（四）持械聚众斗殴的；
　　本罪只能包括轻伤害，如致重伤或死亡的对责任人定故意伤害、故意杀人罪，对其它的非责任人仍定聚众斗殴罪；
　　指双方相约聚众斗殴，不指纠集几个人去打另一个人或另外几个人。
　　7.第293条 寻衅滋事罪
　　注意四种客观表现形式：
　　（1）随意殴打他人，情节恶劣；（2）追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣；（3）强拿硬要或者任意毁损、占用公私财物，情节严重；（4）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱（有流氓动机）。
　　掌握要点：动机――无事生非，随意打人，强要少量财物，称王称霸，对社会公德和法纪的一种挑战；多次反复性。如走在路上看见他人不顺眼，吐口唾沫，他人指责，则打一顿。
　　8.第294条第1款 组织、领导、参加黑社会组织罪
　　特点：组织结构严密；通过违法犯罪活动获得经济利益，有一定经济实力；贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会组织活动，或为其提供保护；在一定区域内以暴力等手段进行违法犯罪活动，破坏经济、社会生活。
　　参加集团的本身是实行行为，还有恐怖组织，亦是实行行为。除二者之外，参加组织的是预备。如行为人又实施其它犯罪的，数罪并罚。
　　第294条第2款 入境发展黑社会组织罪
　　主体限于境外黑社会组织人员。
　　第293条第4款 包庇、纵容黑社会性质组织罪
　　9.第295条 传授犯罪方法罪
　既传授犯罪方法，又教唆犯罪的，看两者内容、对象具有同一性，是想象竞合犯，择一重罪处罚；如果不具有同一性，数罪并罚。
　　例1：某甲向某乙传授诈骗的犯罪方法，又教唆某乙实行诈骗罪。某甲定其中一重罪。
　　例2：某甲向某乙传授盗窃的方法，又教唆某丙实行盗窃。某甲应数罪并罚。
　　例3：某甲向某乙传授诈骗的方法，又教唆某乙实行盗窃。某甲应数罪并罚。
　　10.第302条 盗窃、侮辱尸体罪
　　如果尸体原本就在行为人控制下，不构成本罪，杀人后毁尸灭迹的，属于杀人的后续行为，不构成本罪。如行为人杀人后有损害尸体的尊严或伤害有关人员感情的行为可数罪并罚。
　　11.第303条 赌博罪 我国法律上唯一惯犯，注意主客观的特征。
　　主观上是以营利为目的，客观上表现为三种形式：（1）聚众赌博；（2）开设赌场；（3）以赌博为业；
　　①设置圈套诱骗他人参与赌博，骗取他人钱财的，以赌博罪处理。如果被骗者识破后要求返还，因而使用暴力的，以赌博罪加重处罚；如果造成他人受伤、死亡的，应并罚。
　　②因赌博引起的打架、斗殴造成死亡、重伤的，按故意杀人、故意伤害罪处理。
　　③赌徒采取暴力、胁迫手段抢走赌资的，按抢劫罪处理。被抢人奋起反抗的，不构成正当防卫。
　　二、妨害司法罪
　　1.第305条 伪证罪
　　四种主体：（1）鉴定人；（2）证人；（3）记录人；（4）翻译人。是典型的行为犯，且本罪必须发生在刑事案件中。“辩护人”一词只能在刑事诉讼活动中能用。
　　2.第306条 辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据妨害作证罪
　　特殊主体犯罪且限于刑事诉讼中。
　　3.第307条第1款 妨害作证罪　一般主体
　　三种方法：（1）暴力；（2）威胁；（3）贿买；
　　客观表现为：（1）阻止证人作证；（2）指使他人作伪证（不能按伪证的教唆犯处理）。
　　第307条第2款 帮助毁灭、伪造证据罪
　　特殊主体：排除了当事人本人。
　　4.第308条 打击报复证人罪
　　要同妨害作证罪区别，主要在行为发生的时间先后不同；
　　和伤害的区别，不一定要轻伤才构成犯罪；要求目的必须是打击报复证人。
　　5.第309条 扰乱法庭秩序罪
　　本罪是指在审理案件时的秩序，（也包括树下田间的审理活动过程中）。如冲击法院办公场所不能构成本罪，而是以聚众冲击国家机关罪论处。
　　6.第310条 窝藏、包庇罪
　　注意具体表现形式：（1）提供隐藏处；（2）提供财物；（3）提供其他便利条件帮助逃匿；（4）作假证明包庇；
　　注意和知情不举的区别。明知是犯罪人而有一般交往，无窝藏、包庇意图的不构成本罪；
　　本罪和伪证罪区别于主体之上；
　　注意共犯和本罪之区别，看是否有事前的通谋行为。
　　根据刑法第310条的规定，所谓包庇罪，是指明知犯罪的人而向有关机关（主要指司法机关）作假证明以使其逃避法律制裁的行为。“明知是走私犯罪的违法所得，为掩饰、隐瞒其来源和性质而提供资金账户”这是构成洗钱罪（刑法第191条）：“明知是犯罪的人而作假证明包庇”这是包庇罪：“包庇贩卖毒品的犯罪分子”这是应为包庇毒品犯罪分子罪（刑法第349条），这两条之规定相对于310条而言，属于特殊法条，根据刑法基本理论，特殊法条应优先于普通法条适用。“旅馆业，饮食服务业人员（包括出租行业），在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信、情节严重的”属于包庇罪的一种特殊行为方式，是法律明确规定的（刑法第362条）。
　　7.第312条 窝藏、转移、收购、销售赃物罪
　　四种方式：（1）窝藏；（2）转移；（3）收购；（4）销售（包括代为销售）。如有事先通谋的，以共同犯罪论处。
　　典型的选择的一罪，只要有其中行为之一即可，罪名根据行为特点来定，如仅有转移行为的定转移赃物罪。如“明知是赃物而买回自用”的行为应当属于收购赃物的行为，情节严重的依法也应当构成本罪。
　　破坏证据属毁灭或隐匿罪证。
　　8.第313条 拒不执行判决、裁定罪
　　典型的特殊主体的犯罪，本罪的主体是特殊主体，即对人民法院的判决、裁定负有履行义务的人，罪与非罪的界限是情节严重；
　　注意《法规选》中的有关本罪的一个最高法司法解释，认定要同妨害公务行为相区别，执行人妨害法院司法警察执行活动，情节严重，以本罪论处。
　　9.第315条 破坏监管秩序罪
　　注意特殊主体，限于正在被依法关押服刑的已决犯；注意四种破坏行为：
　　（1）殴打监管人员的；（2）组织其他被监管人破坏监管秩序的；（3）聚众闹事，扰乱正常监管秩序的；（4）殴打、体罚或者指使他人殴打、体罚其他被监管人的。
　　10.脱逃罪
　　主体限于被逮捕、关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人。 既遂的认为是行为犯，以逃离监管人员的控制为标准（视线消失说）。被劳动教养的人、被行政拘留的人不构成脱逃罪。
　　11.组织越狱罪和暴动越狱罪
　　关于本罪主要注意和脱逃罪有区别，指有组织，有计划，有预谋的集体越狱行为，最低限度要三人以上；
　　371条二款是暴动越狱罪，不要把其现解为组织越狱的加重情况，在组织越狱中个别人没有打算使用集体的暴力，但由于个别人受到别人的阻碍而使用了暴力，还不能认为是暴动越狱。
　　三、妨害国（边境）管理罪
　　1.组织越境罪
　　本罪较重要，主要是注意数罪并罚的问题，在偷越国边境的时候，发生了什么样行为应作为罪处理，发生了什么样行为应该数罪并罚，应注意。如果在组织偷越国边境中间，造成被组织人重伤，死亡或者有限制被组织人的人身自由，或以暴力威胁的方法抗拒检查作为组织国边境罪的结果加重情节加重，因此就没有数罪的问题，但如果故意地对被组织人杀害、伤害、强奸、拐卖这样的犯罪行为或对检查人员有伤害的犯罪行为的，就应数罪并罪。
　　2.第319条，骗取出境证件罪，要注意本罪中骗取证件的目的是想组织他人偷越国边境行为、使用的，不包括个人为偷越国边境而骗取出境证件的情况，其实际上把某种特定的组织偷越国边境的预备行为单独规定为犯罪行为了；
　　320条是出售出入境证件罪，主要注意其和买卖国家机关公认证件罪的关系。二者可以为是特别规定和一般规定的关系；
　　321条是运送他人偷越国边境罪，注意作为一罪来处理和作为数罪并罚来处理情况，和组织他人偷越国边境罪情形是一样的。
　　四、妨害文物管理罪
　　1.故意损毁文物罪，关于本罪和324条的故意损毁名胜古迹罪，着重是掌握对象，其次是不要把应该交为故意损毁珍贵文物罪定为故意毁还财物，虽然珍贵文物也是种财物，要注意二者的区别。
　　2.盗掘古文化遗址、古墓葬罪，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪
　　若盗掘普通墓为盗窃罪。
　　（1）如果在盗掘古文化遗址、古墓葬罪的过程中，又损毁珍贵文物或者名胜古迹的，以本罪处罚。
　　（2）本罪与盗窃罪的界限：盗掘古文化遗址、古墓葬并窃取文物的，仍以本罪论处；盗掘其他墓葬窃取财物数额较大的，以盗窃罪论处；窃取他人已挖掘出来的珍贵文物的，以盗窃罪论处。
　　3.抢夺、窃取国有档案罪    如果抢夺、窃取的国有档案属于国家秘密的，同时又触犯非法获取国家秘密罪的，是想象竞合犯，应当按照其中的重罪处罚。
　　4.非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪
　　行为对象：自己收藏的国家禁止出口的珍贵文物；出售的对象是外国人。
　　例：甲乙为兄弟，甲早年留学美国并取得美国国籍，甲回国探亲，在返美之前，乙将祖传的珍贵文物赠送与甲。乙的行为是否构成本罪？构成。
　　五、危害公共卫生罪
　　1.非法行医罪和医疗事故罪
　　区别：主体不同，前者为未取得医生执业资格的人；主观方面不同，前为故意后为过失；结果的意义不同，造成就诊重伤、死亡的是前者的结果加重要件，是后者的成立要件；
　　犯罪主体是特殊主体即医务人员（具有行医资格者，包括医生、护士、药剂人员，以及经主管部门批准开业的个体行医人员。）。医疗事故罪是刑法新增较重要的过失犯罪，主要注意其认定问题，一起造成了严重后果，另一个是证明有过失，在医疗过程中，主要考其是否有无违反医疗常规上，操作过程的情况，行为。
　　2.非法进行节育手术罪，主要是注意其和医疗事故罪的区别，主要是注前者主体为无行医资格进行非法行医，进行节育手术，且是故意的行为，是故意罪，对于造成就诊人重伤，造成严重后果的，作为加重的结果处理。
　　非法组织卖血罪与强迫卖血罪的转化问题：对他人造成伤害的，应当定故意伤害罪。
　　六、破坏环境资源保护罪
　　1.第345条，盗伐林木罪，注意和盗窃罪的区别，前者侵犯客体是环境，其对象则是成片林木，对于盗伐村前屋后的零星树木的，不构成本罪和数额较大，可构成盗窃罪。雇用他人盗伐林木的，如被雇者不知是盗伐他人林木，应由雇主承担刑事责任；如果被雇者明知是盗伐他人林木的，应按盗伐林木罪共犯论处；
　　盗伐珍贵树木的行为，实际上触犯了盗伐林木罪与非法采伐珍贵树木罪两个罪名，此一重罪论处。
　　滥伐林木罪不以非法占有为目的，盗伐林木罪有。
　　2.非法收购盗伐、滥伐的林木罪
　　以牟利为目的，在林区非法收购明知是盗伐、滥伐的林木；
　　“明知”：在非法的木材交易场所或者销售单位收购木材的；收购以明显低于市场价格出售的木材的；收购违反规定出售的木材的；02年修正案不要求以牟利为目的，也不要求必须在林区。本罪构成要件中有一个地方要求，即要在林区非法收购，其次要注意和收购赃物罪的区别，即使是在林区收购滥伐、盗伐的林木，也可以说属于一种收购赃物的行为，二者存在法条竞合关系。如在林区以外收购，显然不构成本罪，但可构成收购赃物罪。
　　七、走私、贩卖、运输、制造毒品罪
　　1.走私、贩卖、运输、制造毒品罪
　　选择的罪名，但如行为人连接同时有几个行为的认可构成一罪；
　　关于本罪要注意其定罪问题：
　　居间介绍买卖毒品者，以共犯论处，其论体现了对毒品犯罪的从严；　立法上没有规定数量的起点问题，不论多少，都追究责任；　第三是和诈骗罪的问题，主要是卖假毒品，如果不知道是假毒品加以贩卖的，以贩卖毒品未遂论处，如故意以它物品冒充毒品贩卖，骗人钱财的，以诈骗罪论处，例：甲见他人因贩卖毒品发财，于是自己购买了200克海洛因，在其中加入300克面粉，搅拌在一起，而后卖给乙。（1）甲的行为构成贩卖毒品，其数量是多少？应该是500克。（2）甲见获利，以后不再购买毒品，直接将面粉加工，当毒品卖给丙。甲行为构成诈骗罪。如果丙将其卖给丁，丙的行为构成贩卖毒品（未遂）。
　　走私毒品又有其它物品的，数罪并罚；
　　在生产销售的食品中掺入微量毒品的，应认定为生产、销售有毒、有害食品罪，不宜认定为贩卖毒品罪。
　　“以暴力抗拒检查、拘留、逮捕的，不另成立妨害公务罪”是本条2款的内容，行为人以暴力抗拒检查、拘留、逮捕的、作为本罪的法定加重情节而不另成立妨害公务罪：“运输毒品仅限于在境内运输毒品，而不包括从境外运往境内和人境内运往境外”这是对“运输”行为的理解，所谓运输毒品应当是指在境内将毒品从某地向另地运送，如果将毒品自境内非法运送至境外或者境外非法运入境内，则属于走私毒品而非运输毒品。
　　2.第348条，非法持有毒品罪。
　　本罪中数额较大（鸦片200克以上，海洛因、苯丙胺10克以上）是罪与非罪的一个标准；
　　其和其它罪的关系，如走私制造贩卖当然同时也持有毒品，此种情况下直接定有关犯罪。只有在查不清来源的时候反根据非法持有的事实，才定此罪。
　　3.第349条，包庇毒品犯罪分子罪，注意和包庇罪（对像不同）的区别；
　　窝藏，转移隐瞒毒品，毒赃罪，主要注意其和窝赃罪（对像不同）的区别。
　　4.第351条，非法种植毒品种植物罪。
　　非法种植罂粟、大麻等毒品原植物的，一律强制铲除。有下列情形之一的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金：（一）种植罂粟五百株以上不满三千株或者其他毒品原植物数量较大的；（二）经公安机关处理后又种植的；（三）抗拒铲除的。
　　5.第354条，容留他人吸毒罪，注意本罪不以向吸毒者出售毒品为要件，容留他人吸食、注射毒品并出售毒品的，认定为贩卖毒品罪。不要求以牟利为目的。
　　6.非法提供麻醉药品、精神药品罪。
　　依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员，违反国家规定，向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的；
　　向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的，定走私、贩卖毒品罪（转化）。
　　毒品犯罪中的引诱、教唆、欺骗或者强迫他人吸毒罪。
　　本罪中的“他人”既包括成年人也包括未成年人，且当对象为未年人时属于法定的从重处罚情节，如对象是没有认识能力和行为能力的婴儿，并不需要行为人必须采取对待一般人哪样的暴力，胁迫手段即可构成强迫他人吸毒罪，非法在牛奶中加入毒品而提供给婴儿饮用，实为使对象在不知反抗、不能反抗的情况下而被动吸毒，应当以强迫他人吸毒罪论处；这一点同绑架婴幼儿并不需要必须采用暴力、胁迫手段而仅采用偷盗的方式同样构成绑架罪的道理一样。不要求以牟利为目的。
　　八、组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪
　　1.组织卖淫罪，一般有场所，但即使没场所，而以实际控制，管理多名卖淫人员从事卖淫的，也可构成本罪，其次，在本罪过程中间接伴有着其它罪的，如有强迫、有引诱、容留卖淫行为，此种情况下，考虑到组织卖淫是一个综合性的犯罪，因此，此种情况下，何以组织卖淫罪罪处罚。刑法未将营利目的规定为主观要件。
　　2.第358条，强迫卖淫罪，关于两种罪的处罚，象强迫卖淫的场合，强奸后迫使卖淫的情况，考虑到强奸是迫使卖淫的手段，因此，仅以强迫卖淫罪论处，不以数罪并罚，强奸罪作为了强迫卖淫罪的一个加重情节，二者必须有关联，如二者没有关系，则构成独立二各罪，实行数罪并罚。强迫不满14周岁的幼女卖淫的，强奸后迫使卖淫的，定强迫卖淫罪。
　　据刑法第358条的规定，一、强迫多人卖淫；二、多次强迫他人卖淫；三、强奸后迫使卖淫；四、造成被强迫卖淫的人重伤。以上所列情形都属于本条规定的加重构成情形。
　　3.第358条第3款，协助组织卖淫罪，指帮助组织者组织他人卖淫的行为、通举在组织卖淫的活动中间充当管理人员，充当管账的，打手的，洗染上把这种行为，规定为一个独立的罪名，不必再适用总则中关于其犯的一般规定了，分别按名的罪名论处即可。
　　帮助行为不作为共犯处理，而单独定罪的有：107条资助危害国家安全罪；修正后的120条之一，资助恐怖活动组织罪；358条协助组织卖淫罪。
　　4.第359条第1款，是引诱、容留、介绍卖淫罪，关于本罪主要注意不以营利为主观条件。
　　据刑法第359条2款规定，引诱不满14周岁的幼女卖淫的，构成引诱幼女卖淫罪，不同于本条1款的引诱卖淫罪。注意：当引诱卖淫的对象是幼女时应当单独构成一罪，这是有法律明确规定的。
　　5.第360条，传播性病罪。
　　特殊主体，专指患有淋病、梅毒严重性病的人，自体健康状况是构成本罪的条件。实际部门定罪后的时候，还有把被告人送到医院去进行检查鉴定，鉴定结果若属于患者严重性病，这样才能定他的罪；
　　其次主观上要求明知，关于明知判断较准，最高法院做了一个解释，认为一个就是能证明他曾经到医院就诊，被诊断为性病后，第二次根据本人知识和经验，能够知道，第三次是有其它的证据，能够确认后，知道；
　　在客观方面，是有卖淫或嫖娼的认为，即使患有性病，但不是卖淫或嫖娼，虽然客观上传播了性病但不构成本罪，这是传播性病罪要注意的。
　　6.嫖宿幼女罪，这也是刑法新增犯罪，过去不管是奸良家幼女还是嫖宿幼女都构成奸淫幼女罪。现在把它分开了，若在嫖娼过程中，与卖淫幼女发生性关系，则以嫖宿幼女罪犯，不能把它和奸淫幼女罪混为一谈。
　　九、制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品罪
　　1.第363条，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪。
　　本罪最重的是要注意要必须具有牟利的目的，如果没有牟利的目的，而传播（播放、陈列等方式）淫秽物品或者组织播放淫秽的录像制品后，不构成本罪，而成364条第一条的传播淫秽物品罪，或364条第二款组织传播淫秽的音像制品罪，这是要注意的。比如说，开个录像庭收门票，播放淫秽的音像制品，应构成播放淫秽的音像制品，因为卖门票就是有谋利的目的，如果是利用单位或设备，或者说取家庭时面，召集多人来观看这个淫秽或音像制品，而没有谋利目的，构成组织播放淫秽的音像制品罪。
　　2.363条第二款　为他人提供书号出版淫秽书刊罪这是个过失犯罪。如果故意为他人提供书号，出版淫秽书刊的，应该以出版淫秽物品牟利罪论处，有此单位为了图利，把自己的书刊号提供他人但对出版的书籍也不审查，结果导致被犯罪分子利用来披上合法的外衣，出版了淫秽的书刊，作为出版单位来注则负有过失责任。
　第二十二章　危害国防利益罪
　　要注意不要把本章犯罪误以为军人违反了职责罪，本罪主体主要是普通百姓。
　　关于本章犯罪，就是要注意本章之罪和其它章节的法条竞合问题，如386条第一款的阻碍军人执行职务罪，还有第二款阻碍军事行动罪，这个要和妨害公务罪相区别。还有372条冒充军人招摇撞骗罪要注意和招摇撞骗罪相区别，还有375条的有关妨害武装军队公文证件印章的犯罪，要注意和妨害国家机关公文证件印章罪的区别，这些犯罪主要是对象不同。
　　解决法条竞合关系问题基本点就是要对罪名有个印象，知道主属于哪一章的，在适用法条时做到心里有数。
　　破坏武器装备、军事设施、军事通信罪
　　注意盗窃的是“国防通信线路”而非公用电信设备，刑法第369要的破坏军事通信罪相对于第124条的破坏电信设施罪是一特殊法条，应优先适用，至于其又构成盗窃罪的，实属一行为触犯两个罪名，即属于想象竞合犯。
　第二十三章　贪污贿赂罪
　　1.贪污罪（监守自盗是贪污罪的表现形式之一）
　　主体：（1）国家工作人员？根据刑法93条确定。（2）村民委员会等组织的成员协助基层组织从事行政管理工作时，应视为国家工作人员。（3）382条：受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。（4）其他的普通公民可以构成本罪的共犯，但必须是利用了国家工作人员的职务便利。
　　394条：国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，以贪污罪定罪处罚。
　　本罪有以下几个要注意的：
　　（1）一个是和职务侵占罪的区别：区别要点就是主体不同，职务忧质不同，一个是业务性，一个是公务性的，如果属于在国有公司企业之间是有经管国有资产职能的人，则认为是一种公务性的活动，以贪污论，还有保险机构，金融机构的工作人员，如果是国有的，利用职务上便利侵吞资产的，也以贪污论处（还包括其他依照法律从事公务的人）；职务侵占罪和侵占罪区分于主体的公司、企业或其他单位人员之特殊性。 职务侵占罪是以主体有某种管理职能为前提，主体最低线为保管人员，如只是一般劳动人员只能引发盗窃罪。和贪污区别于贪污罪必须是公务性的（包括委派去管理国有财产的）。是业务侵占和公务侵占的区别。
　　（2）第二个是和盗窃罪的区别，如果国家机关中，或国有的公司企业，还有国家能够公司企业中，纯粹从了劳务性活动的人，而不是是有管理国有职能的人，因工作关系，处用接触生产资料的机会而窃取的则定盗窃罪。一般认为保管员有管理职能，其监守有盗则仍以贪污论，对于非国有单位，这种情况以职务侵占论。
　　（3）此外还有一点，不管其具有什么身份，如果没有利用职务上的便利，而仅仅利用在单位工作，熟悉环境，出入方便选择便利而窃取公共财物的，则仍构成盗窃罪。
　　2.挪用公款罪
　　国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪。
　　对“归个人使用”的理解：
　　（1）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（2）以个人名义将公款供其他单位使用的；（3）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。
　　主要注意和贪污罪区别，二者的目的不同，区别在于是否有非法占有的目的，挪用公款在账目上不弄虚作假，而贪污则弄虚作假。对于挪用公款以后携款潜逃的，根据司法解释则以贪污论，对于挪用公款数额不大不退还的，根据司法解释，若是有能力还而不想还的，证明为人本来就有非法占有的目的，是贪污而不是挪用，但挪用公款是由于客观原因不能定的，此利情况下，仍定挪用公款罪。
　　受托从事公务的人员，不属于受贿罪的主体，贪污的构成贪污罪，挪用受贿的，只能构成挪用资金罪和公司企业人员受贿罪。
　　挪用公款和挪用资金的区别，和贪污（村民委员会的委员利用职务之便的）和职务侵占（村民小组长利用职务之便的，只能以职务侵占论）的区别相似，主要是主体和职务的性质不同。挪用公款的主体不含受托从事公务的人（此类人挪用的以挪用资金罪定）。
　　挪用资金罪－公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的。
　　除此以外，因挪用公款而来取收受贿赂构成犯罪的是数罪并罚，挪用公款从事违法犯罪活动、构成其它罪的，如走私、非法经营，应当数罪并罚。
　　挪用公款罪与挪用特定款物（由有关单位改变专用款物用途的行为，不包括挪作个人使用）罪，挪用公款或物归个人使用，是挪用公款罪；挪用国家救灾、抢险、防汛、防洪、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用，是挪用公款罪。
　　最难是挪用公款的共犯问题。就是挪用公款给他人使用，使用人是应当然构成共犯，根据司法解释，使用人并不当然构成共犯，主要要求在挪用公款的过程中间起到作用，如共谋唆使，或参与，才可构成共犯。
　　“知道是挪用的公款仍然使用”、“应当知道其使用的是挪用款”仅有使用挪用公款的行为，而对挪用公款的行为并没有共同的犯罪故意，仅仅知道自己使用的是挪用的公款并不能作为共同犯罪处理。“指使挪用人挪用公款”、“参与策划取得挪用款”有共同的犯罪故意，构成本罪。
　　3.受贿罪
　　首先注意的是利用职务之便，收受贿赂与他人谋利，具有他人谋利的要件，在受贿的场合，不需要此要件，至于为他人谋利是否实际谋到不影向定罪，另外，谋利是与否，也不影向定罪，此外要注意两种以受贿论处有两种情况，一是经济往来中，国家工作人员违反违法，收受各种名义的回扣、手续费以个人所有的，以受贿论；第二种情况，斡旋受贿论，即383条的规定，也有称间接和利用职权受贿，此外，这种情况下要求是为他人谋取不正当利益（特别要件），若谋取正当利益则不构成受贿罪，这与普通的受贿罪不同。例如，某人在纪委里代职，其给火车站站长批个条子要车皮，这时候，他的地位和影响促使车站按其意图使用了职权，该权使用目的是为了谋取不正当利益，即构成此罪。
　　关于定罪问题，主要注意受贿罪和公司企业人员受贿罪的区别，二者主体不同，身份不同，一个是公务员，一个是非公务员，这种区别数以于贪污和职务侵占的区别，再一个就是要注意和贪污罪的区别，受贿罪是利用职权收受其它人的贿赂，而贪污是利用职务之便侵犯公共利益。
　　若没有为他人谋利益的意图，但声称可以，且骗人钱财的，以诈骗罪论处。
　　“为他人谋取利益”包括以下几种情况：
　　（1）已经为他人谋取了利益；（2）已经着手为他人谋取利益，但还没有谋取到利益；（3）既没有为他人谋取到利益，也没有着手为他人谋取利益，但许诺为他人谋取利益。
　　如行为人某甲作为国家机关任职的人员，收受某乙送来的5万元好处费并答应为办事，这一行为符合受贿罪的构成特征，因故未成并不影响受贿罪的成立。事后某乙要求退还而某甲拒绝退还并以威胁的行为，不能视为敲诈勒索罪，因为此时某甲已经占有了财物，其威胁之行为并非强索财物的行为，而是受贿行为的后续，即威胁与受贿的对象是同一的。故某甲收受财物之后的行为不宜另作为独立的一罪处理。
　　4.行贿罪
　　行贿罪要注意一个重要的问题，就是其目的是为了谋取不正当利益，基于这个目的而给国家工作人员以财物后，以行贿论，其次是认定问题，不是对国家工作人员以贿，对公司企业人员行贿的，构成对公司企业人员行贿罪。若是谋取正当利益，不构成行贿罪。
　　（一）行贿罪的主观方面内容与受贿罪有所不同，后者不论是为他人谋取正当利益还是不正当利益，都可以构成犯罪。
　　（二）而行贿人只有在谋取不正当利益的情况下才构成犯罪。
　　5.巨额财产来源不明罪
　　主要是和贪污受贿的区别，若查明财产是来源于贪污或受贿，则直接交贪污或受贿罪，查不清来源的，而本人也不能说明其业源的，交巨额财产来源不明罪。实践中发生条件往往是二罪并罚，这点要注意。
　　例：如果因存在巨额财产100万不能说明来源，被判巨额财产来源不明罪5年，执行2年后，查明该财产属于贪污所得，怎么办？不得推翻原判决，但是，需定贪污罪，并实行数罪并罚。
　第二十四章　渎职罪
　　主体指国家机关工作人员，不包括在国家机关以外从事公务的人员，是一个人狭于国家工作人员概念表现为新立法企图在政企分开方面有所体现，只有一个罪非国家机关工作人员可以构成，那就是泄露国家秘密罪或过失泄露国家秘密罪。
　　1.关于滥用职权罪，注意其后果，因为它以造成损害后果的要件，造成死亡1人以或重伤了3人以上，直接在经济损失10万元以上，这样的情形之一，可以构成犯罪。其次要注意的是法条竞合问题，涉及到滥用职权的情形，本法有特别规定的，依照本法规定，作为渎职罪，除了一般的滥用职权以外，还有具体的滥用职权，象徇私枉法，枉法裁判、私放在押人员，徇私舞弊，不移交刑事案件，还有放纵走私，这些犯罪都有滥用职权的性质，这种情况下，法津有特别规定的，依照法条竞合的原理，适用特别的规定。
　　2.玩忽职守罪，玩忽职守的后果和滥用职权的基本特征类似，主要区别在行为方式上，滥用职权往往是自以为是，不按照程序履行职责，或者是超越职权的范围来行使职权，经常表现为滥用职权；而玩忽职守是因为行为人不负责任，不履行或不正确地履行责任，这是二者的基本区别，但很难说二者之间有一个截然的界限，因为它们是同一条所规定的，关于玩忽职守的第二个问题，也是法条竞合问题，就是没遇到法律有特别规定的玩忽职守情形的，适用特别的规定，选择的规定特别明显，如400条的失职致使在押人是脱逃罪，这个失职行为就是玩忽职守行为；398条过失泄露国家秘密罪，406条国家机关工作人员鉴订履行合失职罪。408条环境监管失职罪。412条的商检失职罪，这些都是玩忽职守，有特别规定，依照特别规定，没有特别规定的，依照397条定玩忽职守罪，这是要注意的。
　　3.第398条，故意泄露国家秘密罪。这个罪的主体是特殊主体，必须是国家机关工作人员，但是法律又规定，如果非国家机关工作人员犯本罪，可以本罪来定罪处刑，尽管如此，还是认为它是特殊主体的犯罪，但是非国家工作人员可以构成。关于故意泄露国家秘密罪主要是和为境外的机构组织人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪的界限这个要注意，如果行为人是国家工作人员，违反保密法规，故意向境外的机构、组织、人员提供国家秘密后，构成危害国家安全的犯罪。另外本条还有一个过失泄露国家秘密罪，注意罪名各就行了。
　　4.徇私枉法罪，本罪发生在刑事诉讼中，主要行为有三种情况。
　　一是枉法包庇、二是枉法追诉，就是使无罪的人受到追究、三是枉法裁判，这个枉法裁判是对刑事条件的枉法裁判；主体是司法工作人员。如果记录人，书记人员如果就案件关键的情节做虚假的记录的，则应该以伪证罪论处。
　　5.枉法裁判罪    　399条第2款是枉法裁判罪，它指的是在民事，行政诉讼中，也就是非刑事的诉讼中，颠倒黑白，做枉法裁判，和徇私枉法罪不一样，注意二者的区别；
　　最后还有一个数罪并罚问题，就是因为受贿而徇私枉法、枉法裁判的，依法不实行数罪并罚，法律明文规定择一重罪处罚。这个可以理解为受贿和徇私枉法，枉法裁判之间有牵连关系。
　　6.私放在押人员罪
　　非司法工作人员帮助在押人员脱逃的，应以脱逃罪的共犯论处；司法工作人员未利用职务之便帮助在押人员脱逃的，也应以脱逃罪的共犯论处；　司法工作人员私放在押人员时，被释放的在押人员构成脱逃罪，不构成私放在押人员脱逃罪的共犯。
　第二十五章　军人违反职责罪
　　关于本罪的主体问题，都是现役军人，要注意现役军人的范围一般怎么理解。
　　阻碍执行军事职务罪，主体是军人，注意和妨害公务罪，阻碍军人执行职务罪的区别。
　　1.武器装备肇事罪      违反武器装备使用规定，情节严重，因而发生责任事故，致人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
　　军职人员在执勤、训练、作战时使用、操作武器装备或者管理、维修、保养武器装备过程中，违反武器装备使用规定和操作规程，情节严重，因而发生重大事故的，定本罪；
　　私自带枪外出，因玩弄造成走火或爆炸，造成严重后果的，分别认定为过失致人死亡、重伤罪，或者过失爆炸罪，违反交通管理法规而发生重大事故的，以交通肇事罪定。
　　2.盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪     注意与盗窃、抢夺枪支弹药、爆炸物罪的区别：在于本罪的对象不含枪支弹药、爆炸物，若军人盗窃枪支弹药、爆炸物的，定盗窃、抢夺枪支弹药、爆炸物罪；其他财物，构成盗窃、抢夺罪。
　　和贪污罪的区别，若利用职务之便侵吞的，以贪污罪论处。
　　1997年10月1日以后仍在服刑的累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，适用修订前的刑法第七十三条的规定，可以假释。
　　按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律。


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